Décision relative aux conditions générales des contrats de responsable d’accès proposés par le gestionnaire du réseau aux utilisateurs du réseau | CREG : Commission de Régulation de l'Électricité et du Gaz

Commission de Régulation de l’Electricité et du Gaz Rue de l’Industrie 26-38

1040 Bruxelles Tél.: 02/289.76.11 Fax: 02/289.76.09

COMMISSION DE REGULATION DE L’ELECTRICITE ET DU GAZ

DECISION

(B) 030320-CDC-121

relative

‘aux conditions générales des contrats de responsable d’accès proposés par le gestionnaire du réseau aux utilisateurs du réseau’

prise en application de l’article 6 de l’arrêté royal du 19 décembre 2002 établissant un règlement technique pour la gestion du réseau de transport d’électricité et l’accès à celui-ci

Le 20 mars 2003

DECISION

En application de l’article 6 de l’arrêté royal du 19 décembre 2002 établissant un règlement technique pour la gestion du réseau de transport d’électricité et l’accès à celui-ci (ci-après le

« règlement technique »), la COMMISSION DE REGULATION DE L’ELECTRICITE ET DU GAZ (ci-après la « CREG ») examine dans ce qui suit les conditions générales des contrats de responsable d’accès que le gestionnaire du réseau, Elia System Operator SA (ci-après

« ESO »), propose aux utilisateurs du réseau.

Par lettre recommandée du 28 janvier 2003, la CREG a fait savoir à ESO qu‘en vertu de l’article 6 du règlement technique, elle devait soumettre sans retard les conditions générales des contrats de raccordement, d’accès et de responsable d’accès à l’approbation de la CREG. Dans cette lettre, ESO était donc priée de soumettre sans retard les conditions générales des contrats concernés à l’approbation de la CREG et de fournir également à la CREG un certain nombre de renseignements spécifiques en rapport avec ces contrats, afin de permettre à cette dernière d’examiner les conditions générales des contrats et de prendre une décision concernant leur approbation.

Par lettre recommandée du 27 janvier 2003 (reçue par la CREG le 29 janvier 2003), ESO a transmis à la CREG pour approbation une copie du contrat d’accès (uniquement en néerlandais), de l’« Access responsibility contract » (ci-après le « contrat de responsable d’accès ») (uniquement en anglais) ainsi que de la « Convention provisoire pour l’utilisation non exclusive du Réseau ELIA par des utilisateurs éligibles raccordés aux réseaux de distribution établis en région wallonne ou en région bruxelloise » (uniquement en français), en application de l’article 6 du règlement technique.

Par lettre du 3 février 2003, ESO a confirmé la réception du courrier de la CREG du 28 janvier 2003 et a répondu qu’elle transmettrait les renseignements demandés par la CREG dans les plus brefs délais.

Par lettre du 12 février 2003, la CREG a ensuite réitéré sa demande de renseignements concernant les contrats précités, et demandé que lui soient fournis encore quelques éclaircissements complémentaires.

Par lettre recommandée du 20 février 2003, ESO a fourni les documents demandés à la CREG, parmi lesquels la version française du contrat d’accès, ainsi que des informations concernant les contrats.

Le 13 mars 2003, la CREG a transmis à ESO la proposition de décision ayant servi de base à la présente décision et lui a offert la possibilité de réagir par écrit jusqu’au 18 mars 2003.

La SA ESO a fait usage de cette possibilité et a envoyé ses remarques écrites à la CREG par lettre du 18 mars 2003.

Une copie du contrat de responsable d’accès transmis par ESO à la CREG est jointe en annexe à la présente décision.

Lors de sa réunion du 20 mars 2003, le Comité de direction de la CREG a donc pris la décision suivante.

Compte tenu du bref délai dans lequel la CREG est tenue de prendre sa décision sur le contrat de responsable d’accès conformément à l’article 6 du règlement technique et étant donné que le règlement technique au regard duquel le contrat de responsable d’accès doit être examiné est très récent et concerne, par nature, une matière complexe, le Comité de direction de la CREG s’est contenté, par la force des choses, d’identifier les problèmes que soulève le contrat de responsable d’accès qui lui a été soumis et qui apparaissent clairement après un premier examen très limité dans le temps. Le Comité de direction de la CREG se réserve donc le droit de traiter d’autres problèmes lors d’un examen ultérieur dudit contrat.

aaaa

REMARQUES D’ORDRE GENERAL

Etude des contrats d’accès et des contrats de responsable d’accès

1. En 2002, la CREG a soumis aux utilisateurs du réseau deux questionnaires portant sur les contrats d’accès et les contrats de responsable d’accès qui leur avaient été proposés par le gestionnaire du réseau de fait à l’époque, à savoir la SA ELIA. Le premier questionnaire concernait la phase précontractuelle, à savoir les négociations menées avec

ESO sur ces contrats, tandis que le deuxième questionnaire portait sur le contenu de ces contrats.

L’objectif de la CREG était de réaliser sur la base des résultats de cette enquête, une étude visée à l’article 23, §2, deuxième alinéa, 2°, de la loi du 29 avril 1999 relative à l’organisation du marché de l’électricité (ci-après « la loi électricité »), afin d’optimaliser les contrats pour 2003 dans la mesure où cela se serait avéré nécessaire. Par conséquent, les utilisateurs du réseau ne disposaient que d’un court délai pour répondre à ces deux vastes questionnaires.

Ce dernier élément, combiné au fait que la majorité des entreprises contactées n’étaient pas encore vraiment actives sur le marché belge de l’électricité, explique probablement la raison pour laquelle le nombre de réactions à ces vastes questionnaires a été assez limité, même après prolongation du délai de réponse par la CREG. Au vu de ce dernier élément, il restait cependant trop peu de temps pour demander des adaptations aux contrats pour 2003 sans augmenter l’insécurité dans le chef des utilisateurs du réseau. C’est pourquoi la CREG a décidé de finaliser cette étude pour la mi-2003 et d’apporter son aide à la préparation des contrats pour 2004 sur cette base. Ainsi, la CREG pourrait procéder à un échange d’idées sur ces contrats avec un groupe, devenu entretemps plus important, d’utilisateurs actifs du réseau , afin d’être alors en mesure de finaliser son étude armé de la connaissance des récentes expériences vécues par un plus grand nombre d’acteurs du marché.

Néanmoins, les résultats de l’enquête menée par la CREG sur les contrats de 2002 ont servi d’inspiration à l’étude des conditions générales des contrats dans le cadre de l’article 6 du règlement technique. Même si la réaction à cette enquête a été limitée, elle contient plusieurs observations intéressantes dégagées de la pratique sur le marché.

L’effet immédiat de l’article 6 du règlement technique

2. L’entrée en vigueur de l’article 6 du règlement technique le 28 décembre 2002 a toutefois considérablement modifié la situation sur le plan juridique. En effet, en vertu de l’article 6 du règlement technique, le gestionnaire du réseau doit à présent soumettre sans délai les conditions générales des contrats de raccordement, d’accès et de responsable d’accès, ainsi que toutes modifications qui y sont apportées, à l’approbation de la CREG.

Pour l’heure, la mission immédiate de la CREG est d’examiner les conditions générales de ces contrats conformément aux critères mentionnés à l’article 6, § 1^er, du règlement technique et de décider si celles-ci peuvent être approuvées ou non.

La CREG a donc acquis une nouvelle compétence qu’elle ne possédait pas avant l’entrée en vigueur du règlement technique. Avant celle-ci, la CREG ne pouvait réaliser une étude visée à l’article 23, deuxième alinéa, 2°, de la loi électricité, sur les contrats en question, que de sa propre initiative ou à la requête du ministre qui a l’énergie dans ses attributions. Alors que le législateur n’associe aucun délai à la réalisation de ce type d’étude, l’article 6 du règlement technique impose à la CREG de prendre sa décision sur les conditions générales des contrats visés dans un délai de trente jours. Si la CREG ne prend pas de décision dans un délai de trente jours, les conditions générales de ces contrats sont considérées comme ayant été approuvées par la CREG et la CREG perd dès lors, pour ainsi dire, sa compétence pour obliger, le cas échéant, le gestionnaire de réseau à mettre les conditions générales de ces contrats en conformité avec les prescriptions de l’article 6 du règlement technique. En conséquence de l’article 6 du nouveau règlement technique, le calendrier selon lequel la CREG avait prévu de finaliser, en concertation avec le gestionnaire du réseau et les utilisateurs du réseau, son étude sur les contrats concernés pour la mi-2003, n’est donc plus pertinent. Le délai réduit de trente jours implique également que la concertation avec ESO a nécessairement été réduite à la correspondance des 13 et 18 mars 2003.

3. Dans sa lettre du 18 mars 2003, ESO affirme que l’article 6 du règlement technique ne possède pas de base légale et que la présente décision n’a dès lors aucun fondement juridique. La CREG doit souligner que le législateur ne l’a pas habilitée à se prononcer sur le caractère légal ou constitutionnel ou non des actes législatifs au sens matériel du terme. Elle doit appliquer les lois de ce pays telles qu’elles sont écrites. Il appartient aux juridictions désignées à cet effet par la Constitution et les lois de vérifier le caractère légal ou constitutionnel des actes législatifs. Si ESO est d’avis que l’article 6 du règlement technique est illégal, elle doit contester celui-ci devant les juridictions compétentes à cet effet.

4. Dans sa lettre du 19 décembre 2002, la CREG a fait savoir à ESO qu’elle n’avait plus l’intention d’intervenir dans les contrats de responsable d’accès, et ce uniquement en raison du fait que la CREG souhaitait ne causer aucune confusion ou perturbation sur le marché de l’électricité, étant donné que ces contrats étaient déjà proposés aux utilisateurs du réseau.

Cette lettre est antérieure à l’entrée en vigueur de l’article 6 du règlement technique. Avec l’entrée en vigueur et l’effet immédiat de cet article, cette lettre de la CREG n’est plus pertinente.

Non seulement il incombe dans l’immédiat à la CREG d’approuver ou non les contrats visés à l’article 6, §1^er, du règlement technique mais cette décision de la CREG a en effet

également un effet direct sur les contrats concernés dans le sens où, si la décision de la CREG entraîne une ou plusieurs adaptations de ces contrats, ils devront être immédiatement adaptés. Cette mesure ne s’applique pas uniquement aux contrats encore à conclure ; elle concerne également les contrats déjà conclus, qu’ils l’aient ou non été avant l’entrée en vigueur du règlement technique. En effet, il s’ensuit des paragraphes 6 à 9 de cette décision que toutes les dispositions au regard desquelles les contrats doivent être examinés conformément à l’article 6, § 1^er, du règlement technique sont d’ordre public. Il est généralement admis que le principe de la survie de la loi ancienne ne s’applique pas lorsque les nouvelles règles de droit sont d’ordre public ou même lorsqu’elles ne sont qu’impératives.

A cela s’ajoute encore le fait que le champ d’application de l’article 6, § 1^er, du règlement technique ne se limite pas aux contrats qui doivent encore être conclus. En outre, cet article prévoit la possibilité pour la CREG de demander la révision de certaines clauses sans qu’une limitation concernant l’effet dans le temps ait été insérée. Qui plus est, l’article 5 du règlement technique dispose que les règles opérationnelles en matière de gestion des flux d'électricité, auxquelles le gestionnaire du réseau est soumis ou qu'il met en oeuvre en vertu du règlement technique remplacent l'ensemble des règles appliquées en ladite matière au moment de l'entrée en vigueur du règlement technique.

Pour toute clarté, il est peut-être utile de préciser que les adaptations qui devront éventuellement être apportées aux contrats concernés conformément à la décision de la CREG ne pourront avoir d’effet rétroactif. Elles n’auront d’effet sur la relation entre le gestionnaire du réseau et l’utilisateur du réseau que pour le futur et ce, après que ces adaptations auront été apportées aux contrats concernés. Il convient cependant de faire une exception à cette règle en ce qui concerne les tarifs régulés de raccordement au réseau de transport et d’utilisation de celui-ci, ainsi que pour les tarifs des services auxiliaires visés à l’article 12 de la loi électricité. Il ressort de la décision (B) 030320-CDC-129 de la CREG du 20 mars 2003 relative à la demande d’approbation de la proposition tarifaire adaptée accompagnée du budget de la S.A. ELIA SYSTEM OPERATOR pour l’exercice 2003, que la CREG a accepté la proposition d’ESO de reconnaître aux tarifs proposés par celle-ci un effet rétroactif à compter du 1^er octobre 2002.

Dans sa lettre du 18 mars 2003, ESO affirme que la décision de la CREG de ne pas approuver les conditions générales du contrat de responsable d’accès et de demander la révision d’un certain nombre de clauses de celui-ci pourrait entraîner le fait qu’ESO ne pourrait plus conclure de nouveaux contrats tant qu’il n’existe pas de certitude quant au contenu (définitif) de ceux-ci. La CREG souligne que l’application de l’article 6 du règlement technique ne peut, bien entendu, pas entraîner l’absence de conclusion de contrats de

responsable d’accès tant que la CREG n’a pas approuvé les conditions générales (révisées) de ces contrats. C’est pourquoi il faut éviter que l’utilisation par la CREG, de sa compétence visée à l’article 6 du règlement technique, ne soit utilisée comme prétexte pour ne plus conclure de contrats de responsable d’accès. La CREG souligne à ce sujet que tant qu’elle n’a pas approuvé les conditions générales des contrats de responsable d’accès, les contrats en cours restent valables de manière inchangée. C’est pourquoi la CREG est d’avis qu’en attendant l’approbation, par la CREG, des conditions générales des contrats de responsable d’accès, ESO peut continuer à proposer les contrats actuels. La CREG demande effectivement à ESO que soit insérée dans les contrats de responsable d’accès une clause disposant que le contrat de responsable d’accès va être révisé en vue de l’adapter à l’éventuelle décision d’approbation que la CREG va prendre en application de l’article 6 du règlement technique. La CREG se réserve toutefois le droit de revenir sur cette disposition transitoire s’il s’avérait que le gestionnaire du réseau ne procède pas à la révision demandée par la présente décision dans un délai raisonnable et que, dès lors, l’application des conditions générales actuelles du contrat de responsable d’accès s’éternise de manière déraisonnable.

5. La CREG estime que le droit d’accès au réseau de transport, visé à l’article 15 de la loi électricité, est d’ordre public.

Le droit d’accès au réseau de transport constitue en effet l’un des piliers de base essentiels de la libéralisation du marché de l’électricité. Afin que la concurrence s’installe sur le marché de l’électricité et que les clients finals puissent effectivement choisir leur fournisseur d’électricité, il est primordial que les clients finals, leurs fournisseurs et les producteurs d’électricité aient la garantie d’avoir accès au réseau de transport et qu’ils puissent jouir de ce droit sans discrimination. C’est en effet par le réseau de transport que transitent presque tous les électrons produits et consommés, même pour les clients finals raccordés à un réseau de distribution. Un fournisseur n’est en mesure de fournir effectivement l’électricité qu’il vend à son client que si lui-même, son client et éventuellement le producteur de ce courant (s’il ne produit pas lui-même l’électricité vendue) ont chacun accès au réseau de transport.

A cela vient s’ajouter le fait que le réseau de transport est un monopole naturel étant donné les fonds irrécupérables élevés des investissements qui y sont réalisés : les investissements représentent des montants importants et ne peuvent être affectés à une autre utilisation que celle du transport d’électricité. En outre, la construction de l’infrastructure de transport

(surtout les câbles à haute tension) se heurte à une forte opposition de la population, ce qui exclut donc de facto la possibilité d’obtenir les permis de bâtir et autres autorisations nécessaires pour l’aménagement d’un second réseau de transport à côté du réseau existant.

Dès lors, il n’est pas réaliste de supposer qu’un voire plusieurs nouveaux réseaux de transport seront construits parallèlement au réseau de transport existant. Ceci explique donc pourquoi l’article 8 de la loi électricité a opté pour un seul gestionnaire de l’unique réseau de transport existant en Belgique.

Que le droit d’accès au réseau de transport constitue un pilier de base essentiel de la libéralisation du marché de l’électricité ressort également de l’analyse de la situation juridique prévalant avant l’entrée en vigueur de la loi électricité. Au niveau du transport d’électricité, il n’existait en effet aucune législation accordant un quelconque monopole au producteur d’électricité historique. Pourtant, ce producteur d’électricité était le seul dans les faits, en tant qu’unique fournisseur, à avoir accès au réseau de transport.. Si des tiers n’avaient pas accès au réseau de transport, cela s’expliquait tout simplement par le fait que le producteur d’électricité historique était le propriétaire de la quasi-totalité de l’infrastructure de transport d’électricité en Belgique. C’est précisément en raison de ce droit de propriété du producteur d’électricité historique que les tiers, à l’exception des clients finals approvisionnés par le producteur d’électricité historique, n’avaient pas accès au réseau de transport. La loi électricité n’a pas exigé la modification de cette situation : le droit de propriété de l’infrastructure de transport peut encore appartenir à un seul producteur d’électricité, donc également au producteur d’électricité historique en Belgique. Afin d’introduire la concurrence dans le marché de l’électricité, la loi électricité a choisi d’accorder un droit d’accès au réseau de transport à tout client éligible ainsi qu’aux producteurs et aux fournisseurs d’électricité, pour autant que ces derniers approvisionnent des clients éligibles.

Il est donc clair qu’une méconnaissance de ce droit essentiel d’accès au réseau de transport remet en question la libéralisation du marché de l’électricité.

6. Il ressort de l’article 15 de la loi électricité que la garantie effective du droit d’accès au réseau de transport est indissociablement liée au règlement technique et à la régulation des tarifs de transport visés respectivement aux articles 11 et 12 de la loi électricité. Le règlement technique et la régulation des tarifs de transport tendent à concrétiser dans les faits le droit d’accès au réseau de transport.

Conformément à l’article 11 de la loi électricité, le règlement technique règle la gestion du réseau de transport d’électricité et l’accès à celui-ci. La gestion du réseau de transport est une matière technique complexe et très spécialisée que les utilisateurs du réseau eux- mêmes ne maîtrisent pas. Le simple fait que le législateur ait créé un régulateur spécialisé pour le marché de l’électricité, à savoir la CREG, en apporte déjà la preuve. Sur la base de ses connaissances spécialisées, la CREG est en effet à même de contrôler le respect de la législation sectorielle, dont le règlement technique fait partie.

En faisant établir un règlement technique, le législateur entend éviter l’apparition d’une quelconque discrimination entre des utilisateurs du réseau sur la base de divers motifs techniques et non pertinents, qui sont difficiles voire impossibles à réfuter par les utilisateurs du réseau, étant donné qu’ils ne disposent pas des connaissances spécialisées nécessaires concernant la gestion du réseau de transport. Avec ce règlement, le législateur vise également à ce que soit trouvé le bon équilibre entre les utilisateurs du réseau, d’une part, et le gestionnaire du réseau, d’autre part. En effet, les intérêts des utilisateurs du réseau et du gestionnaire du réseau ne sont pas toujours parallèles. Le risque existe donc que le gestionnaire du réseau refuse l’accès à son réseau pour des motifs techniques non pertinents. Contrairement à une entreprise privée ordinaire, le gestionnaire du réseau ne doit pas chercher à obtenir un maximum de clients pour couvrir ses frais et réaliser un bénéfice le plus élevé possible. La régulation des tarifs d’accès au réseau de transport et d’utilisation de celui-ci et des tarifs des services auxiliaires prévue à l’article 12 de la loi électricité implique en effet que les tarifs couvrent précisément l’ensemble de ses frais raisonnables et réels ainsi qu’une marge bénéficiaire équitable arrêtée par la CREG, quelle que soit l’intensité d’utilisation du réseau de transport. En raison de cette garantie que tous ses coûts, ainsi qu’une marge bénéficiaire équitable, seront couverts, il se peut que le gestionnaire du réseau tente de refuser l’accès à des utilisateurs du réseau vis-à-vis desquels la prestation de services est plus compliquée ou qui présentent plus de risques techniques ou financiers et tente de motiver son refus par des arguments complexes mais non pertinents. Etant donné que le règlement technique précise les obligations du gestionnaire du réseau et des utilisateurs du réseau, il est donc la traduction technique du droit d’accès au réseau de transport. Il en constitue une traduction essentielle en raison de la complexité technique de la matière et il est par conséquent d’ordre public.

7. La complexité de la gestion du réseau de transport a également une incidence sur la tarification de la prestation de services fournie par le gestionnaire du réseau. Un utilisateur du réseau est dans l’incapacité de déterminer si les prix que le gestionnaire du réseau

pourrait fixer en toute autonomie seraient effectivement des prix corrects. Il ne peut le déterminer car il ne dispose pas lui-même des connaissances techniques requises ni des informations nécessaires. En outre, il ne peut comparer les prix du gestionnaire du réseau avec ceux d’autres gestionnaires du réseau puisque le gestionnaire du réseau jouit d’un monopole légal et naturel et que les divers réseaux de transport nationaux diffèrent fort entre eux. C’est la raison pour laquelle l’article 12 de la loi électricité garantit des tarifs non discriminatoires et transparents. L’article 12 de la loi électricité garantit également que les tarifs de transport ne couvrent pas plus que les coûts raisonnables réels, majorés d’une marge bénéficiaire équitable. En effet, sans cette régulation des tarifs de transport, le droit d’accès au réseau de transport ne serait pas réellement assuré. Des tarifs discriminatoires mais également des tarifs trop élevés limitent l’accès au réseau de transport. En outre, des tarifs trop élevés peuvent faire naître une discrimination entre le producteur d’électricité historique, d’une part, et les autres utilisateurs du réseau, d’autre part. Il faut savoir que le producteur d’électricité historique possède 70 % des actions du gestionnaire du réseau. Le bénéfice généré par des tarifs trop élevés, c’est-à-dire la part du bénéfice dépassant la marge bénéficiaire équitable, profite en effet pour 70 % au producteur d’électricité historique.

Il va donc pouvoir récupérer une partie des tarifs trop élevés. Les autres utilisateurs du réseau ne peuvent le faire puisqu’ils ne sont pas actionnaires du gestionnaire du réseau et, en attendant l’entrée en bourse du gestionnaire du réseau, ils ne peuvent le devenir que si les actionnaires actuels y consentent. Il va de soi que des tarifs de transport discriminatoires ou trop élevés portent de facto atteinte au droit d’accès au réseau de transport. La régulation des tarifs de transport est donc d’ordre public.

8. Dans la mesure où les critères au regard desquels les conditions générales des contrats de raccordement, d’accès et de responsable d’accès doivent être examinées conformément à l’article 6, § 1^er, du règlement technique se réfèrent au droit de la concurrence et dans la mesure où les contrats concernés ne seraient pas conformes à ces critères et donc au droit de la concurrence, tous les contrats devraient être immédiatement adaptés. En effet, il est généralement admis que le droit de la concurrence est d’ordre public.

9. La même remarque que celle contenue au paragraphe 8 s’applique à l’égard des règles générales du droit des obligations, comme la lésion qualifiée, la détermination obligatoire de l’objet de l’obligation par une des parties, le caractère licite de l’objet et de la cause du contrat et la prévention des problèmes d’interprétation ou la recherche de clauses

contractuelles claires et transparentes. Ici aussi, le caractère d’ordre public de ces principes de base est généralement admis.

Emploi des langues

10. En ce qui concerne l’emploi des langues dans les contrats de raccordement, d’accès et de responsable d’accès, la CREG se doit de faire référence aux lois coordonnées du 18 juillet 1966 sur l’emploi des langues en matière administrative (ci-après la « loi sur l’emploi des langues »).

Etant donné qu’en tant que gestionnaire du réseau de transport, ESO est chargée d’une mission qui dépasse le cadre d’une entreprise privée et qui lui a été confiée par le gouvernement fédéral dans l’intérêt général, elle est soumise, conformément à l’article 1^er,

§ 1^er, 2°, de la loi sur l’emploi des langues, à la législation sur l’emploi des langues en matière administrative. Attendu que le champ d’action d’ESO s’étend à l’ensemble du pays, elle est soumise, en ce qui concerne ses missions d’intérêt général, à la réglementation applicable aux services centraux, telle que fixée aux articles 39 et suivants de la loi sur l’emploi des langues.

En vertu de l’article 41, § 2, de la loi sur l’emploi des langues, les services centraux doivent utiliser à l’égard des entreprises privées la langue de la région linguistique dans laquelle l’entreprise est établie, sauf si l’entreprise concernée est établie dans une commune à facilités. Conformément à l’article 41, § 1^er, de la même loi, le choix linguistique du particulier doit être respecté, pour autant que celui-ci utilise l’une des trois langues nationales. Il faut encore ajouter que la loi sur l’emploi des langues ne connaît que trois langues, à savoir le français, le néerlandais et l’allemand.

En ce qui concerne ses missions d’intérêt général, ESO doit donc utiliser, à l’égard des entreprises établies dans une commune belge qui n’est pas une commune à facilités, la langue de la région et ce, quelle que soit la langue employée par l’entreprise elle-même.

Dans ses rapports avec ces entreprises, ESO doit donc utiliser le français, le néerlandais ou l’allemand. S’agissant des entreprises établies dans la région linguistique bilingue, ESO devra utiliser soit le français, soit le néerlandais suivant le choix opéré par l’entreprise entre ces deux langues. Pour les entreprises établies dans une commune à facilités, ESO devra utiliser la langue que l’entreprise choisit elle-même ; selon le régime linguistique de la commune à facilités concernée, il peut s’agir du français, du néerlandais ou de l’allemand.

En ce qui concerne les entreprises non établies en Belgique, ESO devra utiliser la langue choisie par l’entreprise, pour autant qu’il s’agisse du français, du néerlandais ou de l’allemand. Des langues autres que ces trois langues ne peuvent être employées, même s’il s’agit d’entreprises ne possédant pas d’établissement en Belgique.

La CREG insiste sur le fait que la loi sur l’emploi des langues est d’ordre public et qu’il est donc impossible d’y déroger contractuellement. La sanction imposée aux actes contraires à la loi sur l’emploi des langues est la nullité absolue.

PRINCIPES DE BASE

11. En vertu de l’article 6, § 1^er, du règlement technique, le gestionnaire du réseau doit soumettre les conditions générales du contrat de responsable d’accès, ainsi que toutes modifications qui y sont apportées, à l’approbation de la CREG.

12. ESO présente les contrats de responsable d’accès qu’elle propose aux utilisateurs du réseau comme des contrats standard. Ce sont des contrats dont toutes les clauses ont été fixées unilatéralement par ESO et que les utilisateurs du réseau ne peuvent négocier. D’un point de vue juridique, ces contrats doivent donc être qualifiés de contrats d’adhésion. En outre, toutes les dispositions de tous les contrats de responsable d’accès sont identiques. Il ressort du contrat standard de responsable d’accès qu’ESO a soumis à la CREG pour approbation que toutes les dispositions du contrat sont « standard » et que seuls le nom, l’adresse et la signature de chaque contractant doivent encore être indiqués. Les dispositions des annexes de tous les contrats de responsable d’accès sont également identiques (seuls les données individuelles concernant l’adresse, les données de la personne de contact et le montant spécifique de la garantie bancaire doivent encore être indiqués pour chaque contrat). Toutes les clauses renfermées dans le contrat de responsable d’accès transmis à la CREG ainsi que ses annexes sont donc des conditions générales, qui sont soumises à l’approbation de la CREG.

13. L’article 6, § 1^er, du règlement technique dispose que, dans son examen visant à prendre une décision concernant les contrats de responsable d’accès du gestionnaire du réseau, la CREG doit vérifier si les conditions générales de ces contrats :

(a) n’entravent pas l’accès au réseau ;

(b) ne mettent pas en péril la sécurité, fiabilité et efficacité du réseau ; (c) sont conformes à l’intérêt général.

La CREG constate que le législateur ne définit pas plus précisément ces trois critères. Par conséquent, c’est à la CREG de donner un contenu concret à ces trois critères, étant donné que le législateur a chargé la CREG de veiller à ce que les conditions générales des contrats visés à l’article 6 du règlement technique répondent à ces trois critères.

14. Avant d’approfondir ces trois critères d’évaluation, la CREG souligne qu’il faut toujours chercher à obtenir un équilibre entre ces principes et les missions et obligations d’ESO en sa qualité de gestionnaire du réseau. ESO est tenue de remplir ses missions et obligations de gestionnaire du réseau comme fixé à l’article 8 de la loi électricité, ce qui implique entre autres, parallèlement à l’exploitation du réseau de transport, d’assurer la sécurité, la fiabilité et l’efficacité du réseau de transport ainsi que son développement optimal. A cet égard, ESO doit toujours veiller à ne pas entraver l’accès au réseau de transport et à agir conformément à l’intérêt général.

Dans ce cadre, il convient de tenir compte de la position inégale des parties contractantes.

En tant que gestionnaire exclusif du réseau de transport, ESO jouit en effet d’un monopole légal. Pour les utilisateurs du réseau, le réseau de transport est une infrastructure essentielle à laquelle il n’existe aucune alternative ; pour exercer leurs activités, ils sont forcés de conclure des contrats avec ESO afin de pouvoir accéder au réseau de transport et l’utiliser.

Outre les règles générales du droit des obligations et en particulier le principe de la lésion qualifiée, la CREG s’est donc appuyée sur le droit de la concurrence lors de l’examen de ces conditions générales. En effet, aux entreprises jouissant d’une position dominante ou d’une position de monopole incombe une « responsabilité particulière » à l’égard du mécanisme de concurrence sur le marché et leurs comportements doivent à cet égard être raisonnables et proportionnels.

La CREG s’est notamment basée sur la règle contenue dans l’article 3a de la loi du 1^er juillet 1999 sur la protection de la concurrence économique et dans l’article 82a du Traité instituant

la Communauté européenne, laquelle dispose que l’imposition, par des entreprises jouissant d’une position dominante, de conditions de transaction ou de prix non équitables peut constituer un abus de position dominante prohibé. Des conditions de transaction non équitables sont des conditions que les parties contractantes concernées n’accepteraient pas dans des conditions de concurrence normales.

La situation de monopole légal dont bénéficie ESO en conséquence des missions à lui confiées par le gouvernement fédéral dans l’intérêt général, de même que la responsabilité spéciale reposant, conformément au droit de la concurrence, sur chaque entreprise en situation dominante ou de monopole, limitent, contrairement à ce qu’ESO affirme dans sa lettre du 18 mars 2003, la liberté du commerce et de l’industrie d’ESO. C’est d’autant plus le cas lorsque l’on prend également en compte, dans ce cadre, l’article 6 du règlement technique.

Absence d’ entrave à l’accès au réseau de transport

15. En vertu de l’article 15, § 1^er, premier alinéa, de la loi électricité, les clients éligibles, producteurs et intermédiaires ont un droit d’accès au réseau de transport.

Le paragraphe 5 de la présente décision explique que le libre accès au réseau de transport est essentiel à la libéralisation du marché de l’électricité. Le droit d’accès au réseau de transport est donc un principe de base qui demande une interprétation large. Par conséquent, toute exception à ce droit ou limitation de celui-ci doit être expressément prévue et faire l’objet d’une interprétation restrictive (cf. l’exception prévue à l’article 15, § 1^er, deuxième alinéa, de la loi électricité).

16. La CREG estime que, dans le cadre de la libéralisation du marché de l’électricité, le seuil d’accès au marché de l’électricité doit être le plus bas possible afin de garantir le droit d’accès au réseau de transport et de n’entraver en aucune façon le (libre) accès au réseau de transport et ce, pour autant bien entendu que la sécurité, la fiabilité et l’efficacité du réseau de transport ne soient pas mises en péril et qu’il ne soit pas fait obstacle au développement du réseau de transport.

La CREG pense donc qu’il ne peut être admis que le gestionnaire du réseau rende plus difficile, limite ou entrave de quelque façon que ce soit le droit d’accès au réseau de

transport en imposant des conditions de transaction inéquitables, déséquilibrées, déraisonnables ou disproportionnées¹.

17. La CREG souligne également que le gestionnaire du réseau doit non seulement assurer la gestion du réseau d’une manière impartiale, indépendante et non discriminatoire² mais qu’il doit également faire preuve de la plus grande transparence possible. Ces mesures sont nécessaires au bon fonctionnement du marché de l’électricité et à un bon fonctionnement de la concurrence sur ce marché³.

Par ailleurs, la CREG estime que, dans l’exécution de ses missions légales, le gestionnaire du réseau doit veiller à fournir aux utilisateurs du réseau des informations en temps opportun qui soient les plus claires, exactes et complètes possibles. Ceci s’applique à la phase précontractuelle, au contrat proprement dit et à l’application du contrat. C’est notamment nécessaire si l’on veut assurer une gestion transparente, et ainsi garantir un accès optimal au réseau de transport, sans entrave aucune.

Une telle fourniture d’informations complètes, exactes et en temps opportun implique notamment que, lorsqu’en exécution de ses missions légales, le gestionnaire du réseau prend une décision qui affecte (directement ou indirectement) le droit d’accès d’un utilisateur du réseau, il doit communiquer cette décision en temps voulu et de façon claire à l’utilisateur du réseau et toujours bien en préciser les motifs. Le cas échéant, l’utilisateur du réseau peut ainsi prendre lui-même des mesures pour sauvegarder son accès au réseau ou en réduire les coûts.

Sécurité, fiabilité et efficacité du réseau de transport

18. L’une des missions du gestionnaire du réseau consiste à assurer l’efficacité, la fiabilité et l’efficacité du réseau de transport et, dans ce contexte, à veiller à la disponibilité des services auxiliaires indispensables et notamment des services de secours en cas de

1 Cf. notamment l’article 23.4 de la version consolidée de la proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 96/92/CE et 98/30/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel, 2001/0077 (COD), 27 novembre 2002.

2 Cf. notamment l’article 9, § 2, de la loi électricité et l’article 8 du règlement technique.

3 Cf. notamment Doc. Parl., Sénat, 1998-1999, n° 1308/4, page 6, Directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité, attendu 25.

défaillance d’unités de production (article 8, 4°, de la loi électricité). L’examen des conditions générales s’attache donc également à vérifier si ces conditions sont remplies.

Conformité à l’intérêt général

19. La société qui gère le réseau de transport doit le faire dans l’intérêt général, au bénéfice de tous les clients et de tous les fournisseurs⁴. L’article 6, § 1^er, du règlement technique traduit cette idée de base dans le critère de la conformité des contrats de raccordement, d’accès et de responsable d’accès à l’intérêt général.

20. L’intérêt général est une notion étendue que l’article 6 du règlement technique ne définit pas. Pour l’application de l’article 6 du règlement technique, la CREG interprète cette notion comme faisant référence au moins à toutes les règles de droit qui sont d’ordre public, parmi lesquelles figurent en tout cas la législation propre au secteur, le droit de la concurrence, les règles générales du droit des obligations et la législation sur l’emploi des langues. Il y a lieu de faire remarquer à cet égard qu’en pratique, certaines de ces règles de droit posent de mêmes exigences vis-à-vis des contrats, comme par exemple l’exigence de dispositions contractuelles raisonnables, équitables, équilibrées et proportionnelles.

La législation sectorielle

21. La législation sectorielle que la CREG comprend sous la notion d’« intérêt général » visée à l’article 6, § 1^er, du règlement technique concerne toutes les règles d’ordre public qui ne relèvent pas des deux autres critères renfermés à l’article 6, § 1^er, de la loi électricité, à savoir celui de l’absence d’entrave à l’accès au réseau de transport et celui de la garantie de la sécurité, de la fiabilité et de l’efficacité du réseau de transport.

Par conséquent, cela vise la régulation des tarifs relatifs au réseau de transport et les règles du règlement technique, pour autant que celles-ci ne relèvent pas des deux critères précités.

Comme le démontrent les paragraphes [...] de la présente décision, cette régulation des tarifs du réseau de transport et ces règles du règlement technique sont d’ordre public.

4 Cf. notamment Doc. Parl. Sénat 1998-99, n° 1308/4, page 22.

22. Sans préjudice du caractère d’ordre public de la régulation des tarifs du réseau de transport et du règlement technique, il convient également de souligner que la mission générale de la CREG consiste à surveiller et à contrôler l’application des lois et règlements qui concernent la réglementation sectorielle en matière d’électricité (article 23, § 2, de la loi électricité). La seule sanction que la CREG peut éventuellement imposer dans le cadre de cette mission de contrôle consiste à infliger des amendes administratives après avoir constaté une infraction aux règles de droit propres au secteur (article 31 de la loi électricité).

Grâce à l’article 6 du règlement technique, la CREG ne doit pas immédiatement appliquer l’article 31 de la loi électricité mais elle peut, si cela s’avère nécessaire, d’abord rejeter les conditions générales illégales des contrats et inviter le gestionnaire du réseau à y apporter les adaptations nécessaires.

Le droit de la concurrence

23. Dans le cadre de la libéralisation du marché de l’électricité, la poursuite de l’intérêt général implique notamment la création d’une libre concurrence effective et la sauvegarde du bon fonctionnement du marché (et ce, dans l’intérêt final du consommateur particulier et des divers concurrents présents sur le marché). A cet égard, il convient de veiller à ce qu’une entreprise occupant une position dominante au plan économique ne porte pas atteinte à l’intérêt général en imposant à ses cocontractants des conditions déraisonnables, inéquitables, déséquilibrées ou disproportionnées qui entravent ou limitent le fonctionnement normal de la concurrence.

La création et la sauvegarde d’une libre concurrence effective dans l’intérêt général impliquent bien plus que la simple garantie du libre accès au réseau. Le libre accès au réseau est certes une condition essentielle mais elle est insuffisante en soi pour assurer une concurrence effective sur le marché de l’électricité. Il faut donc également veiller à ce qu’aucune des conditions imposées par le gestionnaire du réseau à ses cocontractants n’entrave ou ne limite le fonctionnement normal de la concurrence.

En outre, il convient de souligner que la réalisation d’une telle concurrence effective ne se limite pas au marché de la fourniture d’électricité aux clients mais concerne tous les marchés du secteur de l’électricité auxquels aucun monopole légal n’a été accordé (comme par exemple le marché du trading de l’électricité et le marché de la production d’électricité). Dès lors, il ne peut davantage être admis que le gestionnaire du réseau impose, dans un contrat portant sur des activités exercées sur un marché bien défini, des conditions déraisonnables,

inéquitables ou disproportionnées qui entraveraient ou limiteraient le fonctionnement normal de la concurrence sur un marché lié ou voisin.

L’examen qui suit analyse donc si les conditions générales imposées par ESO à ses cocontractants sont raisonnables, équitables, équilibrées et proportionnelles et donc conformes à l’intérêt général.

Les règles générales du droit des obligations

La lésion qualifiée

24. Les conditions cumulatives de la lésion qualifiée sont les suivantes :

- il existe un déséquilibre important (manifeste) entre les prestations réciproques ;

- la première partie abuse des circonstances concrètes dans lesquelles le cocontractant se trouve vis-à-vis d’elle pour s’approprier un avantage disproportionné lors de la conclusion du contrat. Cela peut notamment être le cas lorsqu’il est question de supériorité économique de la partie commettant un abus, par exemple en raison d’une position de monopole ;

- le contrat ou une ou plusieurs clauses du contrat n’aurai(en)t pas été conclu(es) ou aurai(en)t été conclu(es) à des conditions moins défavorables pour la partie la plus faible s’il n’avait pas été question d’abus.

25. Etant donné que le gestionnaire du réseau jouit d’une position de monopole qui lui est accordée par la loi, une évaluation s’impose dès lors par rapport au principe de la lésion qualifiée.

La détermination obligatoire de l’objet de l’obligation par une des parties

26. Conformément à l’article 1129 du Code civil, une convention doit notamment avoir un objet déterminé ou au moins déterminable pour être valable. En imposant que les conventions ou mieux encore les engagements contractuels doivent avoir un objet déterminable, le législateur a voulu ne conférer aux conventions d’effets juridiques que dans des limites bien définies. L’accord des volontés ne suffit pas car un certain contrôle social doit encore être exercé sur le contenu du contrat.

Le principe de la détermination obligatoire de l’objet de l’obligation par une des parties exige que le contrat contienne au minimum les données objectives nécessaires pour pouvoir en déterminer l’objet, sans qu’une nouvelle manifestation de volonté de la part de l’une des parties soit encore nécessaire. Le contenu des droits et obligations découlant d’un contrat ne peut être laissé à une décision totalement arbitraire d’une des parties contractantes.

Le caractère licite de l’objet et de la cause

27. Par la méconnaissance de la règle générale du droit des obligations relative au caractère licite de l’objet et de la cause, la CREG entend aussi la méconnaissance d’une règle de droit d’ordre public. Par conséquent, à chaque fois que la CREG estime que l’une des conditions générales du contrat de responsable d’accès porte atteinte à l’intérêt général, le principe du caractère licite de l’objet et de la cause des contrats est lui aussi violé.

La prévention des problèmes d’interprétation

28. Des clauses contractuelles imprécises entraînent des problèmes d’interprétation, et doivent dès lors être évitées. Dans la mesure où elles ne violent pas la règle générale du droit des obligations relative à la détermination obligatoire de l’objet de l’obligation par une des parties, l’on pourrait soutenir que de telles clauses ne violent aucune règle de droit d’ordre public. Toutefois, il convient de souligner l’exigence de la plus grande transparence possible, laquelle est nécessaire pour garantir le libre accès au réseau de transport et relève du critère de l’absence d’entrave à l’accès au réseau de transport et, déjà par ce simple fait, est d’ordre public.

Dans la mesure où des clauses contractuelles imprécises ne seraient contraires à aucune règle d’ordre public – ce qui, selon la CREG, est impossible vu le critère de l’absence d’entrave à l’accès au réseau de transport –, elles empêchent en tout cas la CREG d’exercer dûment sa tâche et, dans ce cas, le gestionnaire du réseau est au minimum tenu de fournir les renseignements complémentaires nécessaires.

EXAMEN DES CONDITIONS GENERALES DU CONTRAT DE RESPONSABLE D’ACCES

29. Dans l’examen qui suit, les conditions générales du contrat de responsable d’accès sont examinées au regard des trois critères renfermés à l’article 6, § 1^er, du règlement technique, comme décrits aux paragraphes 13 à 28 de la présente décision.

Outre une décision concernant l’approbation des conditions générales du contrat de responsable d’accès, quelques remarques complémentaires seront également formulées par rapport aux améliorations qu’il est possible d’apporter à certaines conditions.

L’approbation par la CREG des conditions générales ou de certaines conditions générales du contrat de responsable d’accès n’enlève bien évidemment rien au fait, qu’indépendamment de celle-ci, ESO doit toujours satisfaire à ses obligations légales en matière de gestion du réseau de transport.

Généralités

30. Le contrat de responsable d’accès qu’ESO a soumis à la CREG pour approbation est entièrement rédigé en anglais.

En réponse à la demande de la CREG de lui fournir le contrat de responsable d’accès en français et en néerlandais, ESO a fait savoir que le contrat de responsable d’accès existait uniquement en anglais, eu égard au caractère international de la clientèle.

Par conséquent, la CREG se doit de conclure qu’ESO propose le contrat de responsable d’accès uniquement en anglais, alors que les seules langues admises en vertu de la loi sur l’emploi des langues sont le français, le néerlandais et l’allemand (cf. paragraphe 10 de la présente décision). Attendu que la loi sur l’emploi des langues est d’ordre public, toutes les conditions générales du contrat de responsable d’accès ne sont donc pas conformes à l’intérêt général.

En principe, la CREG pourrait mettre fin à l’examen du contrat de responsable d’accès en attendant d’en recevoir une version française, néerlandaise et/ou allemande. Cependant, comme la CREG n’adopte pas une attitude formaliste mais plutôt constructive, elle

poursuivra l’examen des conditions générales du contrat de responsable d’accès étant donné que la langue ne modifie pas le contenu de ces conditions.

Préambule

31. Au premier tiret du préambule du contrat de responsable d’accès, il est précisé qu’ESO dispose d’un droit de propriété ou au moins d’un droit d’utilisation ou d’exploitation sur « … le réseau belge d’électricité de 380 kV jusqu’à 20 kV inclus. » Cette disposition est contraire à l’article 9, § 1^er, de la loi électricité dans la mesure où il s’agit d’une infrastructure d’un niveau de tension inférieur à 30 kV. Il est clair qu’ESO ne peut gérer d’infrastructure dont le niveau de tension est inférieur à 30 kV.

La CREG l’a déjà fait remarquer à ESO dans sa lettre recommandée du 19 décembre 2002.

Par lettre du 20 janvier 2003, ESO a donné la réponse suivante :

« …que, dans une décision du 5 septembre 2002, la VREG a désigné Elia System Operator SA en tant que gestionnaire du réseau de distribution d’électricité par des conduites électriques dont la tension est égale ou supérieure à 26 kV sur tout le territoire de la Région flamande dont elle a le droit de propriété ou d’utilisation ». Par ailleurs dans son « Avis sur la détermination des tronçons du réseau à considérer comme Réseau de Transport Local (RTL) » (CD-2k06-CWaPE), la CWaPE a estimé ce qui suit : « Les réseaux comprennent quelques liaisons de forte capacité de transport qui, bien qu’exploitées à des tensions inférieures à 30 kV, assurent en fait, une fonction de transport local. Il s’agit notamment de liaisons d’interappui assurant l’équilibre ou le secours d’alimentation de plusieurs postes de distribution sans que des clients finals y soient reliés. La CWaPE a suggéré le 7 octobre 2002 au point 3.2 de sa proposition d’amendements CD-2j07-CwaPE-004 du projet de décret relatif à l’organisation du marché régional du gaz de modifier les tensions retenues pour les tronçons du RTL et d’étendre le domaine des 30-70 kV à l’ensemble de la haute tension (supérieure à 1 kV) ».

La réponse de la CREG à ce sujet est formulée au paragraphe 9 de l’avant-projet de décision (B) 030220-CDC-120 de la CREG du 20 février 2003 relative à la demande d’approbation de la proposition tarifaire adaptée accompagnée du budget de la S.A ELIA SYSTEM OPERATOR pour l’exercice 2003, qui est rédigée dans les termes suivants :

« Les coûts liés aux parties d’infrastructure inférieures à 30 kV sont rejetés.

La S.A. ESO avance que ces coûts sont refusés injustement par la CREG. La S.A.

ESO déclare ne pas violer l’article 9, §1^er, de la loi électricité étant donné qu’elle ne gère pas de lignes et câbles dont la tension nominale est inférieure à 30 kV, ou alors il s’agit de trunks⁵.

5 Des « Trunks » sont des liaisons de câbles à tension moyenne, qui relient des postes d’injection entre eux et qui ont été placés afin d’éviter une injection complémentaire vers la tension moyenne. Ils

En effet, selon la S.A. ESO, le terme ‘tension nominale’ peut uniquement être compris comme la ‘tension de conception ou d’isolation, mais en aucun cas comme la ‘tension d’exploitation’, pour laquelle elle se réfère à la définition de la ‘tension nominale des installations électriques’ figurant à l’article 3 du règlement général sur les installations électriques (RGIE), rendu obligatoire par l’arrêté royal du 10 mars 1981. Les réseaux de 26 kV gérés par la S.A. ESO ont dès lors, selon la S.A. ESO, une tension de conception supérieure à 30 kV, de sorte que la disposition de l’article 9, §1^er, de la loi du 29 avril 1999 relative à l’organisation du marché de l’électricité (ci-après : la « loi électricité ») n’est pas violée. L’article 3 du RGIE définit la ‘tension nominale d’une installation électrique’ comme la ‘tension qui est indiquée par les caractéristiques d’une installation électrique et par laquelle les conditions d’essai et les limites de tension de cette installation sont établies. Cette valeur ne tient aucun compte des surtensions passagères provoquées par exemple par une connexion ni de modifications de tension anormales et temporaires, par exemple en raison d’anomalies dans le réseau d’alimentation’.

Cet argument n’est pas valable d’un point de vue juridique. La définition de la ‘tension nominale d’une installation électrique’ ne vaut que pour l’application de ce règlement.

Cette définition n’a aucune force contraignante si on la sort de ce cadre. En outre, la définition de la tension nominale d’une installation électrique ne semble par d’emblée constituer une bonne base pour la définition de la tension nominale d’un réseau. L’on peut d’ailleurs se demander si la définition de la tension nominale d’une installation électrique figurant dans le RGIE renvoie incontestablement à la tension de conception ou d’isolation.

Du reste, le RGIE n’est pas le seul texte à caractère réglementaire définissant la notion de tension nominale. Ainsi, il existe un arrêté royal du 23 mars 1977 déterminant les garanties de sécurité que doivent présenter certaines machines, appareils et canalisations électriques⁶ qui comporte une (autre) définition de la tension nominale. En outre, la notion de tension nominale est définie dans plusieurs normes techniques internationales, européennes et belges⁷.

Aucune de ces définitions ne garantit une correspondance avec l’intention du législateur spécial lorsque celui-ci introduit la répartition des compétences en matière d’électricité à l’article 6, §1^er, VII, premier alinéa, a) de la loi spéciale du 8 août 1980 de réforme des institutions.

Il existe toutefois plusieurs raisons de supposer que l’on entend, par tension nominale, la tension désignant le réseau et non la tension de conception ou d’isolation du réseau.

Tout d’abord, ce type de définition correspond le mieux à la signification linguistique de ‘nominal’. Selon le dictionnaire ‘Van Dale’, nominal signifie notamment « 1. de naam betreffende, naar de naam: appel nominaal, zie bij appel²(3) ». (Selon le dictionnaire « Le Petit Robert » : « 1. qui se rapporte au nom, a valeur de nom, équivaut à un nom. emploi nominal d’un mot.) ». En effet, à défaut de définition d’un remplissent une fonction auxiliaire et contribuent dès lors à l’équilibre entre les différents postes d’injection. Il n’y a pas de clients finals raccordés à des « trunks ».

6 M.B., 31 mars 1977.

7 Cf. notamment IEC 60050-601 ‘International Electrotechnical Vocabulary’; NBN EN 50160,

‘Caractéristiques des tensions dans les réseaux publics d’électricité’ (norme européenne et norme belge enregistrée).

terme dans le texte de loi, il faut se reporter à la signification donnée à ce terme dans le langage courant.

En outre, cette définition semble convaincre le législateur :

Ainsi, l’arrêté royal du 19 décembre 2002 établissant un règlement technique pour la gestion du réseau de transport d’électricité et l’accès à celui-ci (ci-après : « l’arrêté royal du 19 décembre 2002 ») se réfère à la norme technique EN 50160, laquelle acquiert, par la référence qui y est faite, une force contraignante. Conformément à l’article 47 de l’arrêté royal du 19 décembre 2002, le gestionnaire du réseau fournit à l’utilisateur du réseau une tension au point de raccordement dont la qualité satisfait au moins à la norme EN 50160. Selon cet article, cette norme sert de point de référence pour tous les niveaux de tension.

‘La tension nominale d’un réseau’ est définie, selon la norme EN 50160, comme la

‘tension caractérisant ou identifiant un réseau et à laquelle on se réfère pour certaines caractéristiques de fonctionnement’. Cette définition se réfère à la tension identifiant un réseau, mais en aucun cas à la tension de conception ou d’isolation du réseau.

La définition de ‘réseau de distribution’ contenue à l’article 2, 12°, de la loi électricité indique clairement que les réseaux sont définis de préférence selon leur fonctionnement plutôt qu’en fonction de leurs caractéristiques d’isolation et/ou de conception : ‘tout réseau, opérant à une tension égale ou inférieure à 70 kilovolts, pour la transmission d'électricité à des clients au niveau régional ou local’.

En vertu de l’article 17 de la loi électricité, la construction de nouvelles lignes directes est soumise à l’octroi préalable d’une autorisation individuelle délivrée par le ministre sur proposition de la CREG. L’on peut déduire de l’article 6 de l’arrêté royal du 11 octobre 2000 fixant les critères et la procédure d'octroi des autorisations individuelles préalables à la construction de lignes directes que la tension de conception ou d’isolation n’est en aucun cas visée :

« Toute modification d'une ligne directe couverte par une autorisation délivrée sur la base du présent arrêté fait l'objet d'une demande de révision de l'autorisation octroyée pour autant que la modification concerne :

- une augmentation de la tension ou de la puissance ».

En effet, il ne peut être question d’augmentation de la tension lorsqu’il s’agit d’une tension de conception ou d’isolation.

Le Comité de contrôle de l’Electricité et du Gaz se base également, dans son règlement type⁸ pour l’électricité en basse tension, sur une définition de la tension nominale d’un réseau identique à celle figurant dans l’arrêté royal du 19 décembre 2002 par le biais d’une référence à la norme EN 50160 : « Tension par laquelle un réseau ou un matériel est dénommé et à laquelle certaines caractéristiques de fonctionnement sont rattachées (cf. Règlement de la Commission Electrotechnique Internationale - CEI) ».

Un raisonnement différent pourrait avoir pour conséquence, par exemple, que l’ensemble du réseau à 70 kV, étant donné qu’il est toujours conçu et isolé - pour des raisons de sécurité - en fonction d’une tension supérieure à la tension nominale d’exploitation (selon les critères de planification de la S.A. ESO, la tension prévue du

8 Cf. site Internet du CCEG : www.cceg.be

réseau de 70 kV s’élève à 82,5 kV) relèverait de la compétence fédérale (et serait donc soustrait à la compétence régionale), ce qui n’a pas pu être l’intention du législateur spécial.

Compte tenu de ce qui précède, la CREG est d’avis qu’il faut se baser sur la tension nominale en tant que tension d’exploitation d’un réseau par laquelle celui-ci est dénommé.

Par conséquent, la S.A. ESO ne peut gérer de réseaux dont la tension nominale est inférieure à 30 kV. Un réseau dénommé comme réseau de 26 kV ne peut dès lors être géré par le gestionnaire du réseau de transport, car cela est contraire à l’article 9, §1^er, de la loi électricité.

Par conséquent, les coûts liés à ces parties d’infrastructure ont bien été rejetés à juste titre par la CREG.

L’argument selon lequel la VREG et la CWaPE adhèrent au point de vue de la S.A.

ESO est faux, ou au moins exagéré.

La désignation de la S.A. ESO par la VREG comme gestionnaire du réseau de distribution d’électricité par des conduites électriques dont la tension est égale ou supérieure à 26 kV ne constitue pas une preuve que la VREG définit la tension nominale comme une tension de conception ou d’isolation. Ceci n’est spécifié nulle part.

Au contraire, dans son règlement technique du 1^er juillet 2002, la VREG se base sur une définition de la tension nominale similaire à celle figurant dans l’arrêté royal du 19 décembre 2002. En effet, la notion de ‘tension nominale’ est définie, à l’Annexe 1 du règlement technique flamand comme ‘la tension caractéristique d’un réseau de distribution et à laquelle on se réfère pour indiquer certaines caractéristiques d’exploitation’.

Dans son avis du 7 novembre 2002⁹, la CWaPE signale qu’elle préfère tenir compte de la tension de conception pour les raisons suivantes :

« L’avis de la CWaPE est qu’il est préférable de tenir compte prioritairement de la tension de conception (sauf tronçons très courts et/ou isolés du réseau de transport fédéral).

En effet, il est techniquement aisé et rapide de modifier la tension d’exploitation si les besoins des réseaux le justifient. Dans ce cas, devoir modifier l’autorité compétente constituerait un frein à l’adaptabilité des réseaux. ».

La CWaPE n’adopte toutefois pas de point de vue définitif :

« La CWaPE est d’avis de signaler ces tronçons comme faisant partie du Réseau de Transport fédéral (RTF). S’ils relevaient finalement de la Région, la CWaPE est d’avis qu’ils soient intégrés au RTL. ».

Enfin, il faut signaler que l’arrêté royal du 19 décembre 2002 faisant référence à la norme EN 50160 pour les niveaux de tension (et donc, comme il ressort de ce qui précède, se base sur la ‘tension nominale’ en tant que tension par laquelle le réseau est dénommé), a été rédigé après concertation avec le gestionnaire du réseau. Par

9 Avis CD-2k06-CwaPE-007 du 7 novembre 2002 sur la ‘détermination des tronçons du réseau à considérer comme Réseau de Transport Local (RTL)’.

conséquent, il est très inconvenant, de la part de la S.A. ESO, d’essayer de donner, à présent, une autre interprétation au concept de ‘tension nominale’.

L’argument selon lequel le projet d’amendement du décret wallon du 12 avril 2001 relatif à l’organisation du marché régional de l’électricité, qui fait passer les limites du réseau de transport local de 30-70 kV à 1-70 kV, a été définitivement adopté, ne signifie pas que la loi électricité ne doit pas être respectée tant que celle-ci n’est pas elle-même modifiée.

Pour ces motifs, il convient d’estimer que les coûts liés aux trunks à tension moyenne doivent être rejetés.

Dans sa décision (B) 030306-CDC-120 de la CREG du 6 mars 2003 relative à la demande d’approbation de la proposition tarifaire adaptée accompagnée du budget de la S.A. ELIA SYSTEM OPERATOR pour l’exercice 2003, la CREG prévoit cependant une exception à la règle générale suivant laquelle le gestionnaire du réseau ne peut gérer des réseaux dont la tension est inférieure à 30 kV, notamment lorsqu’il s’agit de parties d’infrastructure qui doivent être considérées comme accessoires et qui sont nécessaires à la gestion des réseaux d’une tension égale ou supérieure à 30 kV. Cette exception concerne uniquement des parties d’infrastructure accessoires qui ne sont pas caractéristiques aux réseaux gérés par le gestionnaire du réseau, mais qui présentent une nécessité purement fonctionnelle pour la gestion des réseaux d’une tension d’au moins 30 kV. Par conséquent, ESO gère uniquement des réseaux d’une tension égale ou supérieure à 30 kV et ESO ne peut prétendre gérer des réseaux dont la tension est inférieure à 30 kV.

Dans la mesure où il se réfère à la gestion de réseaux d’une tension inférieure à 30 kV, le premier tiret du préambule est dès lors contraire à l’article 9, § 1^er, de la loi électricité et n’est donc pas conforme à l’intérêt général.

Le premier tiret du préambule doit donc être modifié en raison de sa contradiction avec l’article 9, § 1^er, de la loi électricité : la référence faite à 20 kV doit être remplacée par une référence à un niveau de tension d’au moins 30 kV.

Article 1

32. La CREG constate que, dans le contrat de responsable d'accès, ESO ne définit pas certains concepts de la même façon que dans le contrat d'accès (c'est par exemple le cas des définitions de « Réseau ELIA » et de « Accès au Réseau ELIA »). En outre, certaines notions figurant dans le contrat de responsable d'accès sont définies différemment que dans

la loi électricité et/ou le règlement technique (notamment les définitions de point de raccordement (“Connection Point”), utilisateur du réseau (“Grid User”), point d'injection (“Injection Point”) et point de prélèvement (“Offtake Point”)).

La CREG estime dès lors qu'il faut utiliser un cadre conceptuel cohérent et précis et que les définitions reprises dans le contrat de responsable d'accès et le contrat d'accès doivent être identiques et correspondre aux définitions fournies dans la loi électricité et le règlement technique, afin d'éviter tout risque de confusion et de conflits éventuels quant à l'interprétation de ces concepts. Vu l'absence de cadre conceptuel cohérent et précis et le risque de problèmes d'interprétation qui en résulte, l'accès au réseau de transport est entravé et les conditions ne sont pas conformes à l'intérêt général, en violation de l'article 6,

§ 1^er, du règlement technique.

33. L'article 11 du contrat de responsable d'accès contient divers renvois à des articles du “Grid Code”. Le concept “Grid Code” n'est cependant pas défini dans le contrat de responsable d'accès.

Afin d'éviter tout problème d'interprétation et pour respecter les critères de l’absence d’entrave à l'accès au réseau de transport, et le critère de l’intérêt général exposés à l'article 6, § 1^er, du règlement technique, le contrat de responsable d'accès doit également définir la notion de “Grid Code” (règlement technique) en se référant à l'arrêté royal du 19 décembre 2002 établissant un règlement technique pour la gestion du réseau de transport de l'électricité et l'accès à celui-ci.

34. Le concept “UCTE-rules”, auquel les articles 3.1., 3.2.3. et 12.4. du contrat de responsable d'accès font référence, n'est pas davantage défini dans ce contrat. Pour éviter tout problème d'interprétation et assurer le respect des critères de l’absence d’entrave à l'accès au réseau de transport, et de la conformité à l’intérêt général exposés à l'article 6,

§ 1^er, du règlement technique, le contrat de responsable d'accès doit également comporter une définition du concept “UCTE-rules”.

Article 2

35. En vertu de l'article 2, deuxième alinéa, du contrat de responsable d'accès, ledit contrat régit les responsabilités du responsable d'accès en ce qui concerne les déséquilibres potentiels.

Le contrat de responsable d'accès ne renferme toutefois aucune disposition générale concernant la responsabilité des deux parties. Il contient cependant un certain nombre de dispositions, disséminées sous différents articles, à propos des responsabilités spécifiques du responsable d'accès (voir notamment les articles 4.3., 5.3.1.2., dernier alinéa, et 5.3.4., dernier alinéa). S’agissant de la responsabilité d'ESO, le contrat de responsable d'accès renferme uniquement des dispositions qui excluent la responsabilité d'ESO (voir entre autres l'article 5.3.1.1., deuxième alinéa).

Le contrat de responsable d'accès est donc manifestement déséquilibré pour ce qui est des dispositions concernant les responsabilités respectives du responsable d'accès et du gestionnaire du réseau. Eu égard à la position de monopole d'ESO, le contrat est donc contraire au droit de la concurrence et, par conséquent, non conforme à l'intérêt général visé à l'article 6, § 1^er, du règlement technique.

36. La CREG rappelle son interprétation de l’article 8 de la loi électricité :

« Une stricte interprétation de la loi électricité amène à la conclusion que certaines obligations contenues dans l’article 8 de la loi électricité vont au-delà de simples obligations de moyen et doivent être considérées comme des obligations de résultat.

Cela ne signifie pas que le gestionnaire de réseau est tenu à des obligations déraisonnables. Si le non-respect d’une obligation de résultat est avancé, le gestionnaire du réseau peut en effet faire valoir l’existence d’une ‘cause étrangère’

afin de justifier le non-respect de cette obligation.

La CREG est consciente qu’une telle interprétation de la loi électricité risque d’entraîner des coûts supérieurs à ceux d’une obligation de moyen. Ces coûts sont inévitablement répercutés sur les utilisateurs du réseau.

Puisque la CREG prend les intérêts des utilisateurs du réseau à cœur, elle estime qu’une lecture de la loi électricité qui garantit un équilibre entre la sécurité du réseau et les coûts y afférents est acceptable si une obligation de moyen à part entière est au minimum maintenue (…). »¹⁰

10 CREG, avis (A)020513-CDC-82 du 13 mai 2002 sur l’avant-projet d’arrêté royal portant modification de l’arrêté royal du 27 juin 2001 établissant un règlement technique pour la gestion du réseau de transport de l’électricité et l’accès à celui-ci, paragraphe 3.