Déterminer le fondement du contrôle de l’exercice abusif du droit de mettre fin à une relation contractuelle de distribution suppose de procéder par étape en analysant celui-ci, d’abord, au regard de l’abus de droit, puis par rapport à celui de la rupture abusive, et enfin en considération de la rupture abusive d’une relation contractuelle de distribution.
En ce qui concerne l’abus de droit, comme toute faute civile, il est sanctionné en raison de son caractère illicite. En effet, la faute civile est constituée par la violation d’une norme existante par l’auteur de l’acte. Quant à l’abus de droit, en tant que type de faute civile, il est constitué par le manquement à un devoir moral par le titulaire du droit subjectif. Ce manquement, qui caractérise l’illicéité de l’abus, permet ainsi de fonder le contrôle de celui-ci. Une fois que le fondement de l’abus de droit est identifié, il convient alors de l’appliquer à la rupture abusive. Cela nécessite donc d’identifier le contenu du devoir moral qu’a transgressé le titulaire du droit subjectif. En vérité, tout manquement au devoir moral ne constitue pas une rupture abusive : encore faut-il que cette défaillance présente un lien avec l’exercice du droit subjectif de mettre fin à la relation contractuelle.
Ainsi, le contrôle de l’exercice du droit de mettre fin à une relation contractuelle de distribution se fonde sur un manquement par le titulaire du droit au devoir moral de bonne foi (II) lié à l’exercice du droit de mettre fin à la relation contractuelle (I).
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Section I. L’abus lié à l’exercice du droit de mettre fin à la relation contractuelle
L’abus de droit, à l’instar d’une faute civile classique, suppose la violation d’une norme existante. En occurrence, il s’agit d’un manquement à une obligation morale. Cependant, tout manquement à une obligation morale n’est pas constitutif d’un abus de droit : encore faut-il que ce manquement présente un lien avec le droit subjectif dont l’exercice est contrôlé par la théorie de l’abus de droit (§I). Cette règle est applicable au droit de mettre fin à la relation contractuelle. Ainsi, la sanction de la rupture abusive est fondée sur la violation d’un devoir moral, en lien avec l’exercice du droit de mettre fin à la relation contractuelle. Corrélativement, les fautes sans aucun lien avec l’exercice de ce droit doivent être exclues de la notion de rupture abusive (§II).
§ I. Le manquement à un devoir moral lié à l’exercice d’un droit subjectif
Au XIXe siècle, ni la jurisprudence ni les tables analytiques du recueil de jurisprudence Dalloz n’évoquent l’« abus de droit »328. La naissance de cette théorie est fréquemment datée du début du XXe siècle, en raison de l’apparition de jurisprudences en cette matière et de l’édition de l’ouvrage de Josserand329 – De l’abus des droits. Dès l’origine, « la nécessité » d’un droit330 à la qualification de « l’abus de droit »331 est presqu’une évidence. Au sens littéral de l’expression d’« abus de droit », le droit subjectif est l’objet de l’abus. Ce lien étroit avec le droit subjectif peut être perçu à travers la définition de l’abus de droit, qui est une « faute [consistant] à exercer son droit sans intérêt
328 David Deroussin, préface in Louis Josserand, De l’esprit des droits et de leur relativité, Théorie dite de l’abus des droits, Dalloz, 2006, réimpression de la 2e édition de 1939, p. VII-VIII : « La plupart des décisions de justices rendues au XIXe siècle n’emploient pas l’expression abus de droit. Elles évoquent par exemple “l’envie de nuire” ou “l’absence d’utilité personnelle”. Au mieux parlent-elles de celui qui a “excédé” son droit, l’excès se définissant comme ce qui dépasse la mesure ordinaire, sans connotation morale évidente. Quant aux tables analytiques du recueil de jurisprudence Dalloz, il faut attendre l’édition 1897-1907 pour y voir figurer l’entrée « abus de droit », puisque c’est seulement à partir de 1900 que le nombre de décisions se fondant explicitement sur l’abus ne cesse de se multiplier ».
329 Loïc Cadiet, Philippe Le Tourneau, « Abus de droit », Répertoire de droit civil, Dalloz, 2 : « Elle n’apparaîtra en France qu’à la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle : la première édition du célèbre ouvrage de Josserand, De l’abus des droits, date de 1905. C’est également à cette époque que des décisions françaises commencent à employer l’expression d’abus de droit ».
330 Loïc Cadiet, Philippe Le Tourneau, « Abus de droit », op. cit., 8, « Évidences. - L’abus de droit suppose un droit dont il est abusé (de sorte, au demeurant, que la formation exacte devrait être “l’abus d’un droit”) ».
331 Différentes formes d’expressions peuvent être employées par les auteurs : l’abus du droit, l’abus de droit, l’abus des droits ; V. Loïc Cadiet, Philippe Le Tourneau, « Abus de droit », op. cit., 2.
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pour soi-même et dans le seul dessein de nuire à autrui, ou, suivant un autre critère, à l’exercer en méconnaissance de ses devoirs sociaux » 332. Portant sur l’exercice d’un droit subjectif, la détermination de ce dernier sera une condition préalable pour caractériser la notion d’abus. Se pose notamment la question de l’inclusion ou non des libertés dans l’objet de l’abus. Ainsi, Josserand considère que les libertés peuvent constituer l’objet de l’abus333, au même titre que les droits subjectifs. À l’inverse, certains auteurs s’opposent à une telle inclusion334, mais sont alors confrontés à la difficulté de dégager un critère convaincant permettant de distinguer la liberté du droit subjectif335. Ainsi, tout en
332 Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 6 ; en réalité, ce même constat peut être fait à l’égard de la définition de l’abus, décrite comme un « usage excessif d’une prérogative juridique » ou encore une « action consistant pour le titulaire d’un droit, d’un pouvoir, d’une fonction, à sortir, dans l’exercice qu’il en fait, des normes qui en gouvernent l’usage licite ».
333 L. Josserand, De l’esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de l’abus des droits, Dalloz, 2006, réimpression de la 2e édition de 1939,, 155, p. 214 : « Les libertés que nous nous proposons de soumettre à l’épreuve de cette pierre de touche sociale que constitue le concept de l’abus, sont parmi les plus nécessaires qui florissent dans notre société moderne, les unes individuelles, comme la liberté de la pensée et la liberté du commerce, les autres corporatives, comme le droit de coalition, ouvrière ou patronale, et le droit d’association ; nous allons constater qu’elles ne sont point absolues et que les limites objectives qui leur ont été tracées par le législateur se doublent d’une compression d’ordre fonctionnel et finaliste qui s’oppose à ce qu’elles dégénèrent en licences : pour elles, comme pour les différents droits dans lesquels elles se concrétisent, l’usage licite finit là où commence l’abus, c’est-à-dire avec le détournement de l’institution par rapport à l’esprit dans lequel elle doit régulièrement fonctionner » ; dans le même sens, Jean Dabin, Le droit subjectif, op. cit., p. 103, « Au principe, commandant l’ensemble du système, un lien d’appartenance, consacré ou créé par le droit objectif, entre une personne et une chose, représentant pour cette personne un bien, une valeur, un intérêt qui, d’une manière directe ou indirecte, est sien : au commencement du droit subjectif est l’avoir. Cette chose sienne peut être ou bien l’un des éléments intégrants ou dépendants de la personnalité même (vie, puissance physique, intellectuelle, actes, œuvres…), ou bien une chose matérielle ou immatérielle, ou bien encore un acte à prester par autrui sous forme de dette obligatoire ».
334 V. Henri Capitant, « Sur l’abus des droits », RTD civ., 1928, p. 371 : « À notre avis, ni la liberté, ni ses diverses manifestations, liberté d’aller et de venir, liberté de conscience, liberté de la presse, etc., ne sont des droits subjectifs au sens technique que l’on donne à ces mots » ; p. 375 : « En résumé, il faut se garder d’élargir à l’excès la notion de droit subjectif ; on ne peut parler d’abus que quand il est bien certain que l’on est en présence d’un véritable droit reconnu par la loi à l’individu dans ses rapports avec ses semblables » ; André Rouast, « Les droits discrétionnaires et les droits contrôlés », RTD civ. 1944, 6, p. 4 : « Les droits indéfinis, qui sont les libertés dont jouit chacun de nous, ne peuvent donner lieu qu’à une application pure et simple de la théorie de la responsabilité civile. Personne n’est autorisé à nuire à autrui dans l’exercice de sa libre activité, tandis qu’un dommage causé dans l’application d’un droit défini peut être couvert par les éléments mêmes de ce droit ».
335 François Terré, « Sur la notion de libertés et droits fondamentaux », in R. Cabrillac (dir.), Libertés et droits fondamentaux, Dalloz, 23e éd., 2017, 9, p. 4 : « La notion de droit subjectif se distingue malaisément de celle de liberté publique » ; p. 5 : même si parfois « la matière sur laquelle porte la prérogative facilite le partage » et que « les droits subjectifs se manifestent sinon exclusivement du moins principalement dans la perspective des relations entre les particuliers – individus ou groupements – soit dans leurs rapports entre eux, soit dans leurs rapports avec les biens » ; Gérard Blanc, « L’abus de droit dans les contrats en droit
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émettant une réserve sur le contenu du « droit » susceptible d’abus, il convient néanmoins d’examiner le contenu de l’abus.
Traditionnellement, la conception « individualiste » de l’abus s’oppose à celle dite « finaliste »336. Pour la première, seule l’intention de nuire337 de l’auteur dans l’exercice d’un droit subjectif permet de qualifier l’abus, tandis que la seconde explique l’abus par un détournement du but social attribué au droit subjectif338. Le second critère est ainsi plus étendu que le premier. Néanmoins, il semble que la jurisprudence soit peu sensible à cette distinction339. Elle continue à retenir des éléments divers et variés pour qualifier l’abus de droit. Par exemple, la détermination jurisprudentielle du contenu de l’abus du droit de mettre fin à la relation contractuelle s’avère parfois périlleuse340. Souvent elle est présentée comme un rappel des différentes hypothèses constituant la
français », in L’abus de droit : comparaisons franco-suisses, Études réunies par Pascal Ancel, Gabriel Aubert et Christine Chappuis, Publications de l’Université de Saint-Étienne, 2001, 2, p. 117.
336 La distinction entre les deux conceptions, V. Loïc Cadiet, Philippe Le Tourneau, « Abus de droit », Répertoire de droit civil, Dalloz, 25-26.
337 À titre d’exemple, V. Georges Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, op. cit., 92, p. 164.
338 L. Josserand, De l’esprit des droits et de leur relativité, Théorie dite de l’abus des droits, op. cit., 291, p. 394 : après avoir présenté l’intention de nuire, la faute dans l’exécution et le défaut d’intérêt légitime comme critères retenus par la jurisprudence pour la qualification de l’abus, il explique que « les critères examinés jusqu’à présent contiennent chacun une part de vérité, mais une part seulement », « c’est seulement avec le quatrième et dernier que nous arrivons à la vérité intégrale et que nous possédons enfin un instrument adéquat au phénomène juridique qu’il s’agit de fixer, un instrument à sa mesure » ; « avec celui-ci, c’est la théorie tout entière qui va nous apparaître dans son harmonieuse unité et les cas particuliers vont se plier d’eux-mêmes à la discipline souveraine », ; 292, p. 394 : « Cette discipline n’est autre que celle de la finalité des droits, de leur relativité en considération et en fonction de leur but »,; 293, p. 395 : « C’est donc un critère à la fois social et téléologique que nous adoptons ».
339 D’une part, la jurisprudence ne se limite pas à la seule hypothèse de l’intention de nuire pour qualifier l’abus de droit ; d’autre part, elle se réfère rarement au but social pour une telle qualification, V. Antoine Pirovano, « La fonction sociale des droits : réflexions sur le destin des théories de Josserand », D. 1972, Chron. XIII, p. 70 : « Ainsi, au terme de cette exploration, forcément incomplète, une constatation s’impose : les théories de Josserand ont très peu pénétré la jurisprudence, du moins à l’échelle de la Cour de cassation. Pourquoi un tel échec ? C’est qu’à notre avis le caractère « social » des droits ne s’est guère vérifié avec le temps, malgré les nombreuses affirmations de principe tendant à prouver le contraire » ; dans le même sens, Loïc Cadiet, Philippe Le Tourneau, « Abus de droit », Répertoire de droit civil, Dalloz, 28 : « Aujourd’hui, la querelle s’est apaisée. À vrai dire, elle n’a jamais été qu’une joute doctrinale. Les tribunaux y sont restés étrangers ».
340 Jean Catoni, La rupture du contrat d’agent commercial et le décret du 23 décembre 1958, Sirey, 1970, 32, p. 28-29 : « On sait que la théorie civiliste de l’abus de droit s’appuie sur l’article 1382 du Code civil. Dans le cas de rupture du contrat d’agence, il était cependant difficile de déterminer en quoi consistait l’abus de révocation ».
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rupture abusive, telles que l’intention de nuire ou la mauvaise foi de l’auteur de l’acte341, sa légèreté coupable342, etc., et se termine par le constat de l’appréciation large de l’abus en cette matière343. Cependant, cette énumération n’est pas vraiment utile pour identifier le fondement ou le critère de l’abus de droit. En effet, qualifier de façon abstraite l’abus de droit à partir du droit positif est une tâche ardue. Cette difficulté est même reconnue par Josserand qui propose des critères de qualification pour l’abus de droit344. D’autres auteurs constatent le manque d’homogénéité au sein de l’abus de droit345, certains n’hésitant pas à considérer l’abus comme « un mécanisme régulateur » » échappant par nature à toute définition »346. En d’autres termes, l’abus de droit devient un « mécanisme correcteur », « une soupape de sûreté qui permet au juge d’assouplir le jeu des relations
341 Cass. civ., 7 mai 1934, Société La Sauvegarde-Capitalisation c/ Cayzac : Gaz. Pal. 1934.2.21 : « Attendu que le tribunal, après avoir ainsi souverainement dégagé le sens et la portée des accords, déclare que la rupture du contrat est imputable à la société, et ajoute que celle-ci, en refusant de connaître que Cayzac devait être réputé avoir réalisé le minimum d’affaires prévu au contrat, a agi de mauvaise foi et dans l’intention de nuire ».
342 Cass. soc., 15 mars 1957, Girod c/ Dlle Lacroix : JCP. 1957. II. 10217, 1re espèce, note Bourbès :, « si le mandat est révocable ad nutum, c’est à la condition que le mandant ne rompt pas le contrat abusivement, avec une légèreté coupable ».
343 J. Catoni, La rupture du contrat d’agent commercial et le décret du 23 décembre 1958, op. cit., 34, p. 29 : « La conception de l’abus de droit en cette matière sera de plus en plus élargie par la jurisprudence ».
344 L. Josserand, De l’esprit des droits et de leur relativité, Théorie dite de l’abus des droits, op. cit., 264, p. 364-365 : « l’entreprise peut paraître ardue, tellement est mouvante, semble-t-il, l’optique de nos tribunaux qui invoquent, pour dénoncer l’abus, l’existence d’éléments très différents et qui se laissent guider par des points de repère dont la diversité est faite pour déconcerter d’abord ».
345 V. Henri Capitant, « Sur l’abus des droits », op. cit., p. 375 : « Pour les uns, ce sera tantôt l’intention de nuire pure et simple, tantôt cette intention caractérisée par certaines manœuvres, par exemple, par une collusion entre deux personnes ; pour d’autres, ce sera la faute plus ou moins grave ; pour d’autres enfin l’absence d’un motif légitime » ; Loïc Cadiet, Philippe Le Tourneau, « Abus de droit », Répertoire de droit civil, Dalloz, 28 : « Qu’il n’y ait pas d’unité dans les solutions adoptées est incontestable : l’abus est parfois fondé sur l’intention de nuire ; dans d’autres cas, le juge se réfère bien au détournement de fonction ; ou encore à l’anormalité du comportement ».
346 Marie-Odile Gain, Essai sur l’abus de droit, Thèse de doctorat, Lille 2, 1991, p. 6 ; p. 14 : « Il apparaît donc que la jurisprudence a eu et conserve toujours un rôle de libre création. Cette liberté même emp[ê]che la réduction de l’abus par la doctrine à un concept unique » ; Denis Mazeaud, « Le juge face aux clauses abusives », in Le juge et l’exécution du contrat, colloque I.D.A. Aix-en-Provence, PUAM, 1993, p. 37-38 : « Il est clair, en effet, que les risques de dérapage dans l’exercice du pouvoir du juge en matière de clause abusive ne sont pas à négliger tant l’abus semble rétif à tout effort de conception. Au fond, il s’agit d’une notion à contenu extrêmement variable et il sera difficile pour le professionnel de prévoir si telle ou telle clause risque d’être considérée comme abusive : tout dépendra, pour une large part, de l’appréciation purement subjective du juge et la crainte de l’arbitraire judiciaire vient encore fragiliser le contrat ».
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juridiques »347 : cette « définition fonctionnelle contemporaine de l’abus de droit est l’aveu d’impuissance d’une définition plus abstraite »348.
La difficulté à élaborer une définition abstraite de l’abus de droit n’est pas un simple obstacle, car elle reflète en même temps un avantage de cette notion : « D’aucuns estiment, en effet, que l’inconstance, voire l’inconsistance de la notion serait en quelque sorte sa vertu propre. Son imprécision même est cause de son succès ; à trop la définir on peut la dégrader »349. Toutefois, il ne faut pas non plus tomber dans l’excès inverse : si la définition abstraite de l’abus de droit est délicate en raison de son contenu hétérogène, on ne peut en déduire qu’un désordre complet règne au sein de cette notion. Plus précisément, « ces observations ont été formulées en songeant à une conception générale de l’abus » en droit privé ; « il en va peut-être différemment dans l’ordre du contrat », et « il faut croire qu’il existe sans doute au moins un corps de règles derrière cette qualification », du moins en matière contractuelle350. Ainsi, concernant la rupture abusive d’une relation contractuelle de distribution, il y a lieu de croire à l’existence d’un « corps de règles » sous-jacent : plutôt que de retenir un critère volontairement imprécis, il vaut mieux respecter les critères dégagés par la jurisprudence en fonction des droits traités351. En effet, parmi ce « corps de règles » qui sous-entend la notion d’abus, le devoir moral est souvent référencé. Le manquement au devoir moral est l’origine du caractère illicite de l’abus, constitue ainsi le fondement de cette faute civile352. D’après Savatier, l’abus de droit
347 Antoine Pirovano, « La fonction sociale des droits : réflexions sur le destin des théories de Josserand », D. 1972, Chron. XIII, p. 67 ; Jean Dabin, Le droit subjectif, op. cit., p. 295 : « D’un mot, la théorie de l’abus représente le correctif de moralité que postule la légalité ».
348 Marie-Odile Gain, Essai sur l’abus de droit, op. cit., p. 14.
349 Philippe Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Essai d’une théorie, LGDJ, 2000, 3, p. 4.
350Ibid., p. 3-4 : « En outre, il est peu vraisemblable que la notion soit en cette matière absolument désordonnée car le droit des contrats n’aurait guère survécu à un tel phénomène. En effet, contrairement aux simples notions à contenu variable, une qualification qui serait aussi puissante qu’arbitraire ne pourrait qu’être soit d’un emploi restreint, ce qui n’est guère le cas de l’abus, soit source de destruction massive, ce qui n’est pas davantage avéré ».
351 Henri Capitant, « Sur l’abus des droits », op. cit., p. 375 : « Mais est-il souhaitable de rattacher à une formule unique “la gamme de critères” invoqués par les tribunaux ? Une formule trop générale devient vague, imprécise et n’est pas sans danger. Celle du but social du droit pourrait prêter à bien des interprétations diverses ». « Ne vaut-il pas mieux se contenter de critères distincts suivant les droits envisagés ? Les tribunaux n’ont-ils pas raison de faire varier la mesure avec chaque droit ? ».
352 Geneviève Viney, Patrice Jourdain, Suzanne Carval, Les conditions de la responsabilité, LGDJ, 4e éd., 2013, p. 443 : « L’illicite est ici entendu en droit français comme un élément constitutif de la faute civile
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semble « constituer un cas de conflit entre le droit et la morale, ou, avec plus de précision, entre un droit positif appartenant à une personne et un devoir moral lui incombant. En usant de son droit, elle manque à un devoir moral. L’effet de l’acte qu’elle commet ainsi