mas sim, delegativa (O’DONNELL, 2013), que, de certa forma, remete a uma transição ainda não ultimada de “[...] um governo democraticamente eleito para um regime democrático [...]” (O’DONNELL, 2013, p. 26), não raro em decorrência de uma falha na formação e consolidação de instituições democráticas.
Nesses casos, e O’Donnell é mais um autor que se debruça sobre as peculiaridades que engendram os “casos democráticos latino-americanos”, a conclusão não é outra: por questões históricas, de ausência de construção de instituições sociais e democráticas de baixo para cima, transitando por vícios e desvirtuamentos dentro do próprio sistema político e partidário, a representação, enquanto um dos braços da democracia, não logra atender aos anseios e às demandas da coletividade. Nessa situação, resta, muitas vezes, como última cartada, a provocação jurisdicional acerca de temáticas que, mesmo se caracterizando como de natureza política, são ofertadas ao Judiciário, seja através de ações integrantes do sistema de jurisdição constitucional, seja de jurisdição “ordinária”. A lógica, hoje, parece ser possível de síntese nos seguintes termos: quanto mais eivado de vícios e insuficiências o sistema político e representativo, mais transferência decisória ao Judiciário.
Todas estas reflexões conduzem a uma conclusão a que Alexis de Tocqueville já tinha chegado em 1835, em sua obra “A democracia na América”, no sentido de se conferir ao Judiciário uma exponencial dimensão perante a cena social e política, de certa forma não visualizada em outras democracias do mundo. A par disso, e, retomando a ideia de que a judicialização é questão externa ao Judiciário, temos que a inclinação, por parte dos Juízos e tribunais, num sentido mais ativo ou mais passivo, a refletir ou não em ativismo judicial, dependerá, sobremodo, da perspectiva jusfilosófica adotada. Neste sentido, o estudo geral das correntes substancialista e procedimentalista se faz necessário.
3.2 SUBSTANCIALISMO DE DWORKIN E A CRÍTICA HERMENÊUTICA DE STRECK
Como visto desde o segundo capítulo, os limites e possibilidades do juiz em face da tríade legislação-interpretação-concretização (de direitos) assumem contornos distintos nas duas grandes famílias de direito, além, é claro, de determinar a função do magistrado no que toca à criação do direito, seu papel político e social. No bojo da família romano-germânica, o próprio arcabouço teórico e a conjuntura estrutural que a sustenta e a fundamenta sempre teve
por tendência conferir ao Judiciário um papel neutro e despolitizado, com ênfase na lei, isto tudo, tendo vista, dentre outros, a desconfiança que pairava sob a classe da magistratura – pela sua nítida proximidade com classes como a política, relação no bojo da qual as trocas de favores e interesses subsistiam.
Este viés, como visto, guarda considerável diferenciação em face do modelo da common law, que convoca o juiz a participar da construção e aprimoramento do direito através da interpretação e da construção de respostas jurisdicionais em cada caso concreto – o que o leva a assumir uma função criativa, etc. Malgrado tais considerações acerca das diferenças que conferem singular tonalidade a cada uma das famílias jurídicas, temos que a temática da discricionariedade judicial têm sido, hodiernamente, um dos pontos de maior aproximação entre as duas tradições de direito, já que tal problemática – assim como o ativismo judicial – foi originariamente gestada e discutida na tradição da common law, tendo ganhado força, tal debate, em países de nítida influência romano-germânica, a exemplo do Brasil. Em termos teóricos, desde Kelsen a discussão em torno da discricionariedade e questões correlatas – interpretação como ato de conhecimento ou de vontade ? – vem acarretando ferrenhas críticas e antagonismos.
Para além de tais pontuações, os limites e possibilidades do juiz, notadamente quanto à atribuição ou não, ao magistrado, de função concretizadora de direitos perpassa pelo estudo de duas grandes correntes jusfilosóficas: o substancialismo e o procedimentalismo. Sem escusar do fato de que há uma pluralidade de autores que se debruçam sobre uma ou outra corrente – inclusive, havendo diversas divisões dentro de cada uma das posições – elegeu-se Ronald Dworkin e Lênio Streck como pontos de partida para o entendimento do substancialismo, assim como John Ely e Jurgen Habermas para o procedimentalismo.
Em linhas gerais, o substancialismo acolhe a possibilidade de atribuição ao juiz de uma função concretizadora de direitos, e, ambos os autores, cada qual dentro de suas especificidades, trabalham com esta proposta geral.
Fato é que em um dado momento do desenvolvimento teórico do Direito, acompanhando-se, de certa forma, o desenvolvimento de outros campos como o social, o político, o econômico, etc., as problemáticas inerentes à função interpretativa do juiz diante de casos controversos – onde não havia posição legislativa a guiar o aplicador – fizeram morada na tradição romano-canônica.
O positivismo normativista de Kelsen ilustra bem esta problemática, haja vista que, em seu conhecido capítulo 8 da clássica obra Teoria Pura do Direito, o autor abriu portas ao poder
de escolha do juiz de uma resposta jurídica dentre outras possíveis, esta sendo, portanto, a teoria aplicável aos casos difíceis à luz dessa matriz teórica (DWORKIN, 2007). Sendo a lei o único norte a guiar o juiz e, em não havendo disciplina legislativa, cabia ao juiz lançar da escolha de uma dentre tantas as respostas, sobressaindo-se, aí, a interpretação enquanto ato de vontade. E, a partir deste enredo, abria-se uma brecha para o instaurar de possíveis discricionariedades a cargos dos juízes, ao contrário do que defendia a escola da exegese, cuja principal característica diz respeito ao apego estrito ao texto de lei.
A discricionariedade jurisdicional, em movimentos teóricos como a da própria Escola da Exegese sempre foi rejeitada. Perpassando, tal Escola, por uma crise sem precedentes – ante a insuficiência de sua lógica em tempos de complexidade, e, sobrevindo o Positivismo normativista de Kelsen, novamente a discricionariedade passou a integrar o rol de obstáculos vistos como insuscetíveis ou difíceis de serem superados, notadamente no âmbito da civil law. Mesmo diante de situações em que o Direito não dispunha de dispositivos de lei sobre um determinado caso, apto, portanto, a embasar decisão do magistrado, alguma resposta haveria de ser dada, dando ampla margem ao magistrado decidir-escolher. Dentre as alegações contrárias à esta possibilidade de escolha franqueada, notadamente, por Kelsen, invoca-se a necessidade de observância da lei, os riscos decorrentes de conferir ao juiz um papel de legislador diante de casos concretos em que respostas jurídicas prévias inexistam, além da insegurança jurídica, do risco de instauração de uma era “juristocrática”, contemplando-se, ao final, a própria corrosão do sistema de separação de poderes e de democracia.
Visando enfrentar uma gama destas dificuldades, e, no afã de rebater os argumentos lançados especificamente por H. Hart em “O conceito de Direito”, Ronald Dworkin despontou na cena teórica como um dos juristas que, a par de todas estas dificuldades a envolver o processo decisório à luz dos impasses contemporâneos, buscou construir mecanismos que permitam ao juiz se desvincular da inóspita figura de “boca da lei”, assumindo seu papel na concretização de um projeto democrático e constitucional tendente à realização dos direitos fundamentais, mas sem haver, contudo, qualquer ingerência em outros campos, ou, ainda, discricionariedades e voluntarismos, mesmo em casos difíceis.
As perspectivas apresentadas por Dworkin ajudam a compreender muitas dificuldades que enredam a figura do juiz no cenário do ativismo brasileiro, e, sobretudo, podem servir de guião para as atividades jurisdicionais. A ideia do direito como interpretação construtiva baseada no romance em cadeia, guiado pelo princípio da integridade e coerência, assim como a
distinção entre argumentos de política e de princípios a orientar a decisão judicial, a tese da única resposta correta, além da leitura moral da Constituição serão alguns dos fragmentos teóricos da tese maior de Dworkin e que serão enfrentadas partir de agora.
3.2.1 Perspectiva interpretativa e vinculativa em Dworkin83: Direito como interpretação construtiva, vinculação do julgador à metáfora do romance em cadeia – integridade e coerência
Em “O Império do Direito”, Dworkin (2003), já no prefácio de sua obra, o autor apresenta sua visão do direito enquanto “exercício de interpretação construtiva”, decorrente da “melhor justificativa do conjunto de nossas práticas jurídicas”, se constituindo, igualmente, na “narrativa que faz dessas práticas as melhores possíveis” (p. XI). O próprio conceito de direito
[...] não pode ser reduzido a um conjunto de convenções estabelecidas no passado, como sustentam os convencionalistas, e tampouco dissolvido em diretrizes políticas legitimadas a partir de sua eficiência, como aduzem os pragmatistas (TRINDADE, 2015a, p. 247).
Essas primeiras considerações já permitem identificar as diferenças pontuais existentes entre a proposta de Dworkin e muitas das nuances positivistas que este autor tanto pretende enfrentar, notadamente quanto à necessidade de ver o Direito como instrumento aberto a questões de ordem moral, política e social, que, ao final, compõe a história geral de uma dada comunidade, de modo que tanto a interpretação jurídica quanto o próprio sistema jurídico possam ser vistos como abertos (FREITAS; COLOMBO, 2017).
Partir do pressuposto de que o direito se constitui em interpretação construtiva, e que os indivíduos possuem direitos morais em face do Estado, importa considerar, como temáticas a enredarem o direito, tanto as questões pretéritas quanto às futuras na prática jurisdicional. Permite elucidar que o direito pode ser visualizado a partir de três perspectivas: uma questão de fato, uma questão de direito e, de uma questão de moralidade política. Conjugando este tripé a partir do qual o direito pode ser perquirido, entende Dworkin que “num sentido trivial, é inquestionável que os juízes ‘criam novo direito’ toda vez que decidem um caso importante” (2003, p. 09) [grifo nosso]. Mesmo assim, a oficial declaração do direito em um ou outro sentido
83 É de bom tom salientar que as propostas desenvolvidas por Dworkin tem como pano de fundo o cenário
americano, sob o manto da doutrina liberalista, vinculações estas que deixam que ser enfrentadas neste trabalho haja vista suas limitações.
representa uma continuidade “[...] daquilo que o direito já é, se devidamente compreendido” (2003, p. 09). Não desponta, portanto, como uma declaração inédita ao direito, algo que venha a romper com a construção lógica do direito que até então tem se operado, mas algo inerente ao direito compreendido em sua ampla dimensão.
Nesse campo, ingressa o estudo da interpretação como instrumento para o descortino do direito, estabelecendo, Dworkin, três etapas interpretativas:
a etapa “pré-interpretativa”, que trata do problema da identificação do direito; a etapa “interpretativa” que busca um significado, uma justificação para o direito; e a etapa “pós-interpretativa”, que busca a melhor interpretação, o melhor ajuste de acordo com o que a prática requer (DWORKIN, 2003, p. 81)
Nessa primeira etapa, “[...] identificam-se as regras e padrões que podem revelar o conteúdo da prática, o que requer um grau de consenso para que haja algum grau de interpretação” (FREITAS; COLOMBO, 2017, p. 325). Na segunda etapa, “[...] o intérprete deve apresentar a justificativa de valores e objetivos para os elementos da prática que foram identificados na etapa anterior” (FREITAS; COLOMBO, 2017, p. 325). Conforme assevera Dworkin (2003), neste momento, mais importante do que buscar o encaixe perfeito da prática com o direito, é visualizar que aquela prática que vem sendo interpretada é resultado de uma continuidade jurídico-interpretativa, e não algo criado de forma inédita e que rompa com o trajeto do direito até então vislumbrado.
Vincula-se com a questão da interpretação o princípio político da integridade, direcionado tanto ao Legislativo quanto ao Judiciário. Além de princípio, se constitui em verdadeiro modelo alternativo ao convencionalismo e o pragmatismo jurídicos “[...] ao lado da equidade, justiça e devido processo legal adjetivo” (FREITAS; COLOMBO, 2017, p. 327).
A integridade extensiva ao Legislativo “[...] pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente” (DWORKIN, 2003, p. 213); e, ao Judiciário, “[...] demanda que a lei, tanto quanto possível, seja vista como coerente nesse sentido” (DWORKIN, 2003, p. 213). A integridade direcionada para o Legislativo entende, inevitavelmente, a comunidade política – responsiva para com a democracia e os direitos de raízes liberalistas - como revestida de autoridade moral e virtude política, que, além de contribuir para uma consciência pública de respeito, fortalece os canais tendentes a proteger o seio social contra
“[...]a parcialidade, a fraude ou outras formas de corrupção oficial, por exemplo” (DWORKIN, 2003, p. 228). Além disso, convoca a todos para partilharem de um conjunto de obrigações, direitos e deveres que vão além das positivações legais:
Se as pessoas aceitam que são governadas não apenas por regras explícitas, estabelecidas por decisões políticas tomadas no passado, mas por quaisquer outras regras que decorrem dos princípios que essas decisões pressupõem, então o conjunto de normas públicas reconhecidas pode expandir-se e contrair-se organicamente, à medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princípios exigem sob novas circunstâncias, sem a necessidade de um detalhamento da legislação ou da jurisprudência de cada um dos possíveis pontos de conflito. Esse processo é menos eficiente, sem dúvida, quando as pessoas divergem, como é inevitável que às vezes aconteça, sobre quais princípios são de fato assumidos pelas regras explícitas e por outras normas de sua comunidade. Contudo, uma comunidade que aceite a integridade tem um veículo para a transformação orgânica, mesmo que este nem sempre seja totalmente eficaz, que de outra forma sem dúvida não teria (DWORKIN, 2003, p. 229)
Tais considerações revelam um sistema de direito para além das normas escritas e, igualmente, um perfil de comunidade enquanto modelo de princípio defendido pelo autor. Denotam como a exigência de previsão legal – para reconhecer e alcançar direitos e garantias - perde força perante o sistema jurídico em sua globalidade, já que subjaz à ordem positiva uma gama de princípios e decisões que, igualmente, circundam a ordem jurídica, contribuindo para o “forjar” de seu conteúdo. Neste perfil, portanto,
[...] cada membro aceita que os outros têm direito, e que ele tem deveres que decorrem desse sistema, ainda que estes nunca tenham sido formalmente identificados ou declarados. Também não presume que esses outros direitos e deveres estejam condicionados à sua aprovação integral e sincera de tal sistema: essas obrigações decorrem do fato histórico de sua comunidade ter adotado esse sistema, que é então especial para ela, e não da presunção de que ele o teria escolhido se a opção tivesse sido inteiramente sua. Em resumo, cada um aceita a integridade política como um ideal político distinto, e trata a aceitação geral desse ideal, mesmo entre pessoas que de outra forma estariam em desacordo sobre a moral política, como um dos componentes da comunidade político (DWORKIN, 2003, p. 254-255),
sendo o melhor modelo para uma sociedade moralmente pluralista e que se pretenda mais eivada de legitimidade política.
Já a integridade direcionada à deliberação judicial, determina que
[...] até onde seja possível, [que] nossos juízes tratem nosso atual sistema de normas públicas como se este expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princípios e,
com esse fim, que interpretem essas normas de modo a descobrir normas implícitas entre e sob as normas explícitas” (DWORKIN, 2003, p. 261)
O direito como integridade é apresentado pelo autor como uma via alternativa ao positivismo normativista e sua “teoria dos casos difíceis” ao qual direciona suas mais ferrenhas críticas. No positivismo kelseniano, o direito é aquilo que a lei (escrita, positivada) diz, e, em casos em que a lei não determine com precisão uma direção (já que indeterminações podem acompanhar as leis), ou até mesmo em não havendo lei, abre-se um leque de opções ao aplicador do direito, que poderá escolher uma resposta dentre outras constantes da moldura normativa kelseniana (havendo, apenas, respostas possíveis e não resposta correta, conforme Campos e Ardisson, 2013).
Já na proposta do direito como integridade, esta “opção” dentre várias possíveis não existe, nem tampouco a deliberação judicial é aleatória e se dá ao bel-prazer do juiz. Justamente pelo fato de que o direito como integridade exige do intérprete um retorno à história jurídicoinstitucional de uma dada comunidade, extraindo-se, da análise e interpretação deste retorno, a única resposta correta, que será, então, a que melhor se adequar ao fato em apreço e, dentro dos ideais e exigências políticas e institucionais de uma dada comunidade. O encontro desta resposta correta, que se perfectibilize com as exigências postas sub judice, além de um direito daquele que postula, se constitui em um dever do juiz.
Na percepção do direito como integridade direcionado à seara jurisdicional, quanto ao direito apresentado pelas partes, o juiz partirá do pressuposto de que as partes têm direito legítimo a uma decisão judicial pautada na integridade do sistema de normas e político como um todo. Vai além, tal direito, a exigir que a resposta dada pelo juiz atenda ao ideal “[...] de [as partes] ter[em] seus atos e assuntos julgados de acordo com a melhor concepção daquilo que as normas jurídicas da comunidade exigiam ou permitiam na época em que se deram os fatos [...]” (DWORKIN, 2003, p. 263), muito embora não se descure da possibilidade de que situações de excepcionalidade possam existir a ponto de realizar um contrapeso a esta proposta. Mas, ainda nestas situações excepcionais, nada que o direito já não contemple será dito.
Alerta Dworkin (2003) para o fato de que o direito como integridade não pode ser compreendido como um mandamento a ensejar imutabilidade das decisões, já que, haja vista os diferentes pesos e necessidades que uma dada demanda poderá trazer, fundamentos e princípios outros da comunidade poderão ter maior peso em detrimento de outros e das formas com que outrora foram empregados. Esta observação demonstra, sobretudo, quão dinâmica e complexa
se revela a integridade direcionada ao magistrado, “[...] pois incentiva um juiz a ser mais abrangente e imaginativo em sua busca de coerência com o princípio fundamental” (DWORKIN, 2003, p. 265).
A integridade no direito exige que aos cidadãos sejam conferidos semelhantes tratamentos jurídicos em questões semelhantes, o que, no âmbito político, pode vir a ser mitigado, se o bem maior da comunidade assim o exigir. Para o citado autor, agora em “Uma questão de princípio” (2005), no caminho em busca da construção interpretativa do Direito e do resgate histórico institucional da comunidade jurídica e de princípios, divergências sobre quais os princípios e decisões políticas preteritamente tomadas existirão de modo razoável, porém, isto não impossibilita ou retira qualquer potencialidade de desvelar tais princípios e escolhas políticas.
A integridade no direito, para Dworkin (2003), não se apega ao convencionalismo, que enfatiza o tempo pretérito, nem focaliza no futuro (pragmatismo); não dissocia, de forma radical e incomunicável, estes tempos e os direitos respectivos, porquanto entende que o direito como construção interpretativa dialoga com o pretérito e o futuro, num processo de contínuo desenvolvimento: “assim, o direito como integridade rejeita, por considerar inútil, a questão de se os juízes descobrem ou inventam o direito; sugere que só entendemos o raciocínio jurídico tendo em vista que os juízes fazem as duas coisas e nenhuma delas” (DWORKIN, 2003. p. 271).
A conjugação destes fatores pretéritos, presentes e futuros, a instruir o processo interpretativo do direito, para Dworkin (2003), é possível tendo em conta que a construção até então levada a efeito foi forjada por um único ator-intérprete, qual seja, a comunidade84. E, desta forma, o direito como integridade se institui e constitui em um verdadeiro movimento retroalimentador, pois, além de permitir um retorno para compreender o direito até então vivo, se constitui em impulso para o desenvolvimento do próprio direito, sem que isso represente, sob outro aspecto, a necessidade de uma inflexível e absoluta coerência deste princípio ao longo do transcurso histórico.
O que vai determinar possíveis aperfeiçoamentos ou novos delineamentos da integridade para o direito é, justamente, a adequação do seu conteúdo para com a comunidade
84 Esta comunidade, para Dworkin (2003) engloba uma concepção que vai além do agrupamento de pessoas em
que o gestou até então (e sua história85). Esta adequação, que se constitui em um dos vetores formais de tal teoria (conforme FREITAS; COLOMBO, 2017), e, como bem pontua o autor, não se confunde com as tentativas envidadas por tantos aportes teóricos no que toca à (re)