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Adentrando, neste momento, à temática que versa sobre alguns dos elementos que conferem identidade aos dois maiores e mais difundidos sistemas de direito, à semelhança do recorte metodológico feito no estudo da civil law, serão tecidas considerações pertinentes ao common law.

Assim, em um primeiro momento, impende salientar que, diferente do sistema de tradição romano-germânica, o direito do common law foi gestado a partir das práticas dos Tribunais, notadamente, no que toca à atuação dos Tribunais Reais de Justiça ingleses, tendo como características distintivas o viés pragmático e processualista, voltado ao escopo casuístico

que envolve a construção do seu Direito63 (historicamente sendo, a observância ao rito, mais perquirida do que a obtenção de decisões justas e equânimes), tendo, este modelo, se expandindo para todos os demais territórios que, em algum momento de sua trajetória, tiveram ligações ou mantiveram relações com a Inglaterra. Desta forma,

enquanto o direito romano-germânico acentua a racionalidade de um conjunto de princípios gerais, colocados a priori e apresentados de maneira lógica e sintética no interior de um código, a essência da common law reside na preferência no respeito do caráter histórico e contínuo do direito; um direito concebido como o produto de uma longa evolução, sem ruptura ou revolução, prova de sua sabedoria e de suas faculdades de adaptação. Ao produto da racionalidade e da vontade, opõem-se os efeitos da tradição e da regularidade” (GARAPON; PAPAPOULOS, 2008, p. 41) [grifo nosso].

Por ser um direito construído pelos Tribunais, com vistas à resolução de um dado caso concreto, é perceptível que a história para o direito inglês, é, sem dúvida, um elemento de extrema importância para seu conhecimento e, igualmente, para o entendimento de sua lógica de funcionamento. Muito além de nos permitir ver esclarecido o porquê tal direito “[...] não conheceu nem a renovação pelo direito romano, nem a codificação [...]” (DAVID, 2014, p. 355), o elemento historicidade é ao mesmo tempo alicerce do common law, condição para sua perpetuação, adaptação e evolução em consonância com o desenvolvimento de outros segmentos, tais como o social, tornando, este direito, “[...] um uso registrado na memória coletiva, uma obra comum produzida no correr do tempo, cuja perenidade e a ausência da modificação fundamental reforçam o crédito” (GARAPON; PAPAPOULOS, 2008, p. 34). Sob outra perspectiva, é possível concluir, inicialmente, que,

A ideia cardinal de que procede a common law é a da anterioridade do direito, que devemos entender tanto em um sentido político – como a supremacia da rule of law – como histórico. As razões dessa particularidade precisam ser buscadas na história particular da Inglaterra, que induziu a consequências determinantes nas relações entre o direito de origem judiciária e a lei parlamentar (GARAPON; PAPAPOULOS, 2008, p. 23).

David (2014) nos explica que a evolução do direito inglês pode ser traçada e entendida a partir da fixação de quatro períodos: o período que antecede à conquista normanda, datada do ano de 1066; o segundo, parte deste mesmo ano até o ano de 1485, em que se soergueu a dinastia

63 _{Fazendo-se um contraponto entre as duas famílias, com David, conclui-se que “enquanto no continente os}

juristas concentravam a sua atenção principalmente na determinação dos direitos e obrigações de cada um (regra substantiva de direito), os juristas ingleses concentravam a sua atenção nas questões de processo” (2014, p. 363).

dos Tudors. É neste período que foi inicialmente pensado o direito do common law como um direito apto a suprir as dificuldades que a pluralidade dos direitos locais vinha representando, notadamente diante de uma fase social e econômica diversa, que urgia por uma ordem jurídica única e coesa e que viesse, com isso, a remodelar a própria função e importância de fontes tradicionais de direito, tal como o costume.

Também é neste período que se verificou uma expansão e fortalecimento de práticas administrativas a cargo dos que estavam no poder, desenvolvendo-se, a partir daí, uma das mais marcantes características imanentes a tal família de direito, ou seja, a íntima relação, desde sua evolução histórica até os dias atuais, do sistema jurisdicional com os demais poderes, notadamente a realeza (já que desde os Tribunais Reais era o rei que exercia a “jurisdição”, com acesso restrito ao extremo, intervindo, o juiz togado, em casos raros), exsurgindo, igualmente, desta conjuntura, a ligação nodal que há entre a formação do common law, o direito administrativo com o qual se manteve correlato através da aproximação dos poderes estatais, e, o direito público como raiz dominante em virtude destes liames entre as instituições jurídica e administrativa. Nessa senda

o quarto período, que começa de 1832 e continua até os nossos dias, é o período moderno, no qual a common law deve fazer face a um desenvolvimento sem precedentes da lei e adaptar-se a uma sociedade dirigida cada vez mais pela administração (DAVID, 2014, p. 356).

Tanto a temática dos precedentes quanto as orientações dos Tribunais em tal ou qual matéria, a familiarização com a estrutura, hierarquia e manejo do instrumento processual, dada a relação com a casuística, somente era possível acessar através da prática, de modo que, diferente da tradição romano-germânica, o bom jurista, aquele preparado para o enfrentamento das mais diversas espécies de litígios, era o mais bem sintonizado com a praxe forense. De forma oposta à tradição romano-germânica,

[...] juristas e juízes, na Inglaterra, continuaram, até hoje, a ser formados essencialmente pela prática; diferentemente dos países do continente europeu, jamais lhes será exigida uma formação universitária e só excepcionalmente um advogado ou jurista terá recebido uma tal formação (DAVID, 2014, p. 370).

Se o campo universitário, na tradição romano-germânica, preocupava-se com a construção de bases teóricas com funções prospectivas, de delineamento de condutas futuras

dos sujeitos, e, também, com a elaboração de institutos, conceitos e demais elementos que permitiriam o encaixe do caso concreto a um plano abstrato e previamente moldado, tais não se verificam na seara do common law, já que não é concebível, para este modelo, um direito que seja prévio à análise do caso concreto, pois é este que, ao fim e ao cabo, ofertará as nuances, as perspectivas e os limites para/de um dado julgamento.

A abstratização, tal como se vê no direito romano-germânico, fomentada pela atuação das Universidades, principalmente, não encontra meios para subsistir no cerne do common law. Como reflexo deste direito pragmático, é forçoso convir que “o grande jurista na Inglaterra é o juiz, saído das fileiras dos práticos” (DAVID, 2014, p. 404), o qual, “[...] “não [...] força os fatos a entrarem dentro de um princípio abstrato, mas [...] amplia o alcance de decisões singulares. Esse direito não cai do céu mas corre de litígios em litígios” (GARAPON; PAPAPOULOS, 2008, p. 43).

Assim é porque, superficialmente discorrendo, para o juiz da common law, é o caso concreto que trará os elementos imprescindíveis para exarar uma decisão. Sempre respeitando os elementos e requisitos exigidos pela estrutura e lógica desta família, já que a resolução de um caso servirá, ulteriormente, como precedente que vinculará órgãos jurisdicionais que venham a, futuramente, se deparar com uma situação semelhante. Assim, diferentemente da civil law, “em um sistema de common law, a regra que constrange, a legal rule, se encontra, pois, no nível do caso de espécie em relação ao qual ela foi produzida” (GARAPON; PAPAPOULOS, 2008, p. 34).

A observância do precedente pelos órgãos jurisdicionais em suas decisões futuras jamais pode ser visualizada como promotora de certo engessamento da evolução do Direito nesta tradição, já que o respeito ao trajeto histórico subjacente a uma inclinação jurisdicional em um dado caso, em primeiro lugar, respeita o caráter histórico da common law, em segundo, assegura coerência no curso do exercício da jurisdição e, em terceiro, vincula o juiz, no seu íntimo, de forma tão enfática que sequer são necessários elementos de constrangimento da atividade jurisdicional, tal como vemos na tradição romano-germânica. A regra de observância do precedente, por óbvio, não é absoluta, já que

[...] se uma situação quase semelhante apresentar algumas diferenças mínimas, duas soluções se abrem então para o juiz: aplicar a regra preexistente se isso lhe parecer adequado, ou, ao contrário, distinguir os dois casos de espécie a fim de estatuir livremente. Em casos muito excepcionais, a jurisdição suprema pode tomar a direção oposta da jurisprudência (GARAPON; PAPAPOULOS, 2008, p. 34).

Como se vê, nesta família, é na jurisprudência que o direito se cria e recria, função claramente assumida com afinco e responsabilidade (social, política e jurídica) pelos magistrados, observando-se que, sempre que se mostrar adequado e coerente, o precedente tal como cristalizado na praxe jurisdicional, servirá como baliza às futuras decisões. De outro modo, fornecendo, o caso concreto, novos contornos suscetíveis de pôr em questionamento uma decisão já pacificada via precedente, se, igualmente, a adequação, a coerência e a necessidade, assim requerer, o precedente, pela via da distinção, poderá sofrer modificações, promovendo, aí, verdadeira evolução do direito jurisprudencial, sempre havendo um dever de justificação ao juiz, pois está a acrescer um capítulo em uma história que não é de sua autoria exclusiva.

Um dos reflexos desta lógica, como bem acentuado por Garapon e Papapoulos, se consubstancia no fato de que

a common law não remete [...] a uma técnica de interpretação, mas a um método de distinção a partir de casos de espécie já julgados. Trata-se aqui de um sistema aberto, em que o papel da jurisprudência não é apenas aplicar, mas extrair regras de direito (2008, p. 35).

Embora a nítida função criativa do Direito pelos magistrados, no âmbito da condução processual, as dessemelhanças entre as duas famílias são abismais. Isso porque, o juiz, na condução do processo da common law possui uma restrita e limitada atividade, já que a regra é o processo se desenvolver perante um corpo de jurados e por impulso exclusivo das partes, de modo que, diversamente da civil law,

[...] o papel do juiz, que nesse sistema, [common law] não esclarece os fatos apresentados pelas partes ou decide a respeito da solução que faz parte da competência do júri, mas se contenta em determinar os pontos processuais e decidir da aceitabilidade dos writs (GARAPON; PAPAPOULOS, 2008, p. 28)

Conforme autores que discorreram sobre direito comparado, a própria forma de encarar a figura e o labor do advogado já denota quão distintas são ambas as famílias nas questões que enredam a temática do processo. Se no bojo do common law é questão pacífica o caráter negocial e lucrativo da atividade advocatícia, em países de tradições romano-germânica, a citar, exemplificativamente, o caso brasileiro, existe todo um discurso teórico (e retórico) com respaldo em diplomas normativos que orientam a citada classe, que vedam, de forma veemente, a vinculação da atividade advocatícia com a de “mercantilização”, e entabulam rígidos e pormenorizados requisitos a orientar, questões como a da publicidade dos serviços advocatícios.

No caso do common law, além disso, correlacionando a atividade advocatícia com a jurisdicional, tem-se que, em vista da preocupação com o procedimento, ou seja, o aspecto formal, incumbe às partes litigantes, desde o início da demanda, não medirem esforços para convencer o magistrado de que: 1. O pleito merece ser processado e, 2. A versão apresentada merece ser acolhida64, recaindo, assim, a responsabilidade pela condução do processo, produção probatória, e tudo o mais que restar vinculado com o aspecto material da demanda, na figura do advogado:

Essa concepção de justiça está estreitamente ligada à natureza profundamente individualista da cultura da common law. O processo pertence às partes, que dispõem aqui de uma latitude bem mais considerável que em civil law. O pensamento jurídico da common law confia no senso de responsabilidade individual e na racionalidade dos participantes do processo (GARAPON; PAPAPOULOS, 2008, p. 197-198).

Restringindo-se, portanto, o magistrado do common law, a velar pela observância das “regras do jogo”, sua postura diante da marcha processual é de passividade se comparada com a dos juízes da civil law, que, como se viu oportunamente, atuam de forma proativa inclusive em matéria probatória, com vistas a alcançar a pretensa “verdade real”65 _{e reconstruir uma}

situação de violação de um bem jurídico que, preteritamente, tenha sido lesado ou ameaçado de lesão pela parte demandada. Reflete, na condução e nas finalidades do processo, a própria lógica de condução e finalidade do Direito. Discorrendo sobre o tema, Garapon e Papapoulos assim lecionam, no caso do common law:

A temporalidade dos procedimentos já não é retrospectiva, mas prospectiva: o remédio necessário tende mais a corrigir e a reconstruir de modo viável uma relação

64 _{Conforme salientam Garapon e Papapoulos: “[...] enquanto a cultura romanista procura a substância da verdade}

tentando estabelecer um relato oficial por meio da decisão judicial de um magistrado, a cultura jurídica da common law, ao contrário, organiza o confronto de duas versões para fazer triunfar publicamente o relato da mais verossímil” (2008, p. 101).

65 _{Sobre o papel do magistrado no deslinde da verdade em ambos os sistemas jurídicos, Garapon e Papapoulos}

assim se manifestam: no âmbito da common law “[...] a verdade judiciária não é imposta [...] por um magistrado ‘ministro da verdade’, como na tradição jurídica romanista, mas construída no espírito dos jurados a partir dos depoimentos antagônicos ouvidos e em função da maior ou menor distância destes depoimentos em relação à experiência prática do homem comum. O ideal da verdade continua sendo, evidentemente, o mesmo nas duas culturas, mas os modos de produção da verdade são muito diferentes em cada uma delas” (2008, p. 107). 71 _Sobre

a inexistência da função e figura simbólica atribuída ao juiz na common law, tal como se verifica na civil law, tem- se que: “o juiz não é um funcionário investido de uma missão de porta-voz oficial do direito do Estado, ele não lembra as regras que vêm do alto. Sua legitimidade provém principalmente de sua credibilidade e de seu prestígio intelectual junto aos grupos que recorrem à justiça. Neste modelo cultural de uma justiça-fórum público o juiz é um facilitador do debate em torno dos princípios da justiça, e não um funcionário do direito ou um oficial da verdade. No meio deste mundo tumultuoso, o juiz anglo-saxão não reina do alto de seu pedestal: ele é a figura

jurídica na duração do que compensar um dano específico e quantificável no passado. Considerando que o que importa é a efetividade dos direitos, o remédio não é mais um derivado lógico do direito substancial invocado; ele é de preferência moldado ad hoc, habitualmente por um lento processo quase jurisdicional que combina a negociação com as partes e as medidas coercitivas do juiz [...]” (2008, p. 190) [grifo nosso].

Este perfil do magistrado do common law, mais passivo e adstrito a fazer observar as regras processuais torna inexistente para si o poder de que está investido o juiz da civil law, já que este acumula uma pluralidade de funções/atribuições que o permitem ter o domínio e a gerência de toda a marcha processual e seu deslinde, manifestado nas possibilidades de interferir em questões inerentes à formação da relação jurídico-processual, questão probatória, questões incidentais e, ainda, questões que sejam suscitadas indiretamente no bojo dos autos e que mereçam um aprofundamento, por guardarem relação com a causa. É o predomínio do magistrado e de sua função simbólica71_{, na triangularização da relação processual, tanto na} postulação, instrução, e, é claro, na decisão. E, ironicamente, com Garapon e Papapoulos (2008), tem-se que, é justamente este perfil de magistrado (o da tradição romano-germânica), que não goza de uma responsabilidade/função política tal como o magistrado do common law, (o qual, embora com um restrito rol de “poderes”, assume estas funções e responsabilidades, inclusive em vista do respaldo que o seio social outorga à função que desempenha).

Salienta-se que esta responsabilidade/função política atribuída ao magistrado do common law, juntamente com o papel desempenhado pela instituição do júri nos processos da tradição anglo-saxã, fornecem um contexto de equilíbrio em público e privado, entre direito e política, entre processo e democracia, chamando para o desfecho de um processo a comunidade mesma que, ao longo da trajetória da common law, contribuiu e contribui para a construção de um direito ao mesmo tempo histórico, coeso, íntegro e atento às mudanças e evoluções que permeiam um dado espaço de tempo.

Sobre a participação de um corpo de jurados que decide as causas no âmbito dos processos da common law, diferentemente da tradição romano-germânica,

o relacionamento entre a justiça e a política é de imediato resolvido nos países de common law pela presença do júri, que representa um terceiro papel não responsável. Essa combinação sempre única de homens e mulheres exerce o papel triangular, não apenas no plano externo e político graças a esses mecanismos de representação lateral e descentralizado, mas igualmente no plano interno e jurídico, aliviando a decisão do juiz de sua parte não técnica (GARAPON; PAPAPOULOS, 2008, p. 127).

Outra peculiaridade inerente ao perfil e possibilidades do juiz de ambas as famílias, perpassando pela predominância da função política, no common law, e proeminência da simbólica na civil law, diz respeito aos reflexos decorrentes do acúmulo de atribuições na figura do juiz, para a segunda família, e, o arbitramento das regras de procedimento, para o juiz da primeira. Iniciando seu pensamento a partir da tradição romano-germânica, e, concluindo com a da common law, Garapon e Papapoulos assim discorrem:

Essa repartição de tarefas tem repercussões sobre a natureza mesma do ato de julgar. Estatuir apenas sobre o processo e lembrar a regra do jogo, como faz o juiz angloamericano, não solicita vontade alguma: é um julgamento puramente reflexivo. O juiz francês, que dispõe de todas as cartas, está em condições de mostrar em seu julgamento uma intenção sobre o espírito da lei, sobre o direito e sua aplicação aos fatos da causa; já o árbitro só tem um objetivo que se resume em lealdade na apresentação dos fatos submetidos a outro que não ele: o júri. No sistema anglo-saxão a justiça é esperada de um caso concreto [...] (2008, p. 131) [grifo nosso].

que simultaneamente abre espaço para concepções alternativas – e mesmo conflituosas – do direito e se instrui ele próprio com essa abertura. O juiz não exerce um sacerdócio laico, ele arbitra em questões processuais e enquadra uma competição que se pretende a mais aberta possível (GARAPON; PAPAPOULOS, 2008, p. 197).

Se no bojo da civil law busca-se reconstruir em juízo uma situação fática pretérita, que permita ao juiz, corroborando com os elementos de prova dos autos, promover o acertamento de um direito violado, restabelecendo uma situação jurídica em sede sentencial, com efeitos prospectivos, encerrando-se o processo tão logo seja restabelecido o direito ou indenizada a parte, no âmbito da common law a preocupação não se mostra tão indissociadamente vinculada ao alcance, à parte demandante, do bem da vida por ela postulado, preocupando-se mais com o restabelecimento dos vínculos que restaram fragilizados em face da situação fática posta sob apreciação jurisdicional. Tendo tal perspectiva em mente, tem-se que

[...] o julgamento não é a última palavra no caso, já que a experimentação de remédios às vezes muito inovadores pressupõe que o juiz não abandone os autos, em outras palavras, que ‘continue à frente do caso’ (retains jurisdiction) enquanto o processo não tiver chegado a resultados satisfatórios. Assim, o julgamento considerado isoladamente não passa de um fragmento do quebra-cabeça da justiça e vemos com frequência se passarem décadas – e a intervenção de muitos julgamentos – até o encerramento definitivo de um caso (2008, p. 190),

sendo certo concluir que, em vista das formalidades que irradiam seus efeitos do início ao fim no processo do common law, contrapondo-as com as nuances do processo da civil law (cujas

possibilidades de debates legislativos, doutrinários, associados à complexidade e multifacetária perspectiva procedimental, seja com relação ao amplo espectro de atuação do juiz, além de outros atores processuais inexistentes, originariamente, no common law, etc.), “o problema da justiça inglesa é ter acesso ao processo jurídico; o da justiça francesa, sair definitivamente de todo o processo” (GARAPON; PAPAPOULOS, 2008, p. 85).

Sobre a forma de conduzir um julgado tem-se que “a legal rule inglesa coloca-se ao nível do caso concreto em razão do qual, e para cuja resolução, ela foi emitida” (DAVID, 2014, p. 408-409), de modo que geralmente não são apreciadas pelos juristas ingleses as regras doutrinárias ou legislativas. Já no direito romano-germânico isto é diferente visto que são extraídas, tanto da doutrina como da lei, princípios e regras a serem empregadas no processo com vistas ao deslinde do caso.

Esta forma de promover integração de lei, doutrina e jurisprudência, tendo como ponto