Le financement de la société

« La possibilité d'intervenir dans les augmentations de capitaux semble relever de la liberté de l'actionnaire, qui est bien dans son rôle en apportant son soutien à la société dont il détient des actions lorsque celle-ci est en difficulté. Et s'il est vrai que le respect de cette liberté doit être mis en balance avec la nécessité de préserver les finances locales, il nous semble que cette balance est précisément assurée par le maintien des deux critères issus de votre jurisprudence de 1994 » : en concluant sur l'arrêt du 10 novembre 2010,

Communauté de communes du Nord de bassin de Thau, le rapporteur public Emmanuelle Cortot Boucher a

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Directive n° 2006/111/CE de la Commission du 16 novembre 2006 relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques, ainsi qu'à la transparence financière dans certaines entreprises ; v. ord. n° 2004-503 du 7 juin 2004 portant transposition de la directive 80/723/CEE.

64 rappelé le balancement entre les différentes exigences qui doit être fait même dans l'état actuel du droit. Dans cet arrêt, le Conseil d'État a présenté les trois conditions nécessaires pour admettre la légalité d'une opération de recapitalisation d'une SEML. D'abord, le Conseil d'État reprend la condition du respect des limites fixées par la loi dans le cas des SEML, qui n'intéressent pas les SPL. Ensuite, il confirme que le contrôle se limite à l'erreur manifeste d'appréciation par rapport à la situation financière de la société et aux capacités financières de la commune. Enfin, il ajoute que le juge contrôle si la recapitalisation n'est pas constitutive d'une aide qui serait illégale, dès lors qu'elle n'est par autorisée par le CGCT. Pour éviter de tomber dans la qualification d'aide, le Conseil d'État rappelle donc que les collectivités territoriales peuvent apporter leur concours au capital soit selon les modalités spécifiques prévues pour les SEML, soit dans le respect des règles relatives aux aides et subventions contenues dans le CGCT. En effet, l'un des objectifs principaux de la loi du 2 janvier 2002 était la clarification des relations entre les collectivités territoriales et leurs sociétés. Les deux dispositifs permettant aux collectivités actionnaires de participer à la vie de la société, rappelés par le Conseil d'État dans l'arrêt du 10 novembre 2010, sont prévus à l'article L. 1522-4, qui soustrait les augmentations de capital et les apports en compte courant d'associés aux règles sur les aides pour le développement économique.

Les augmentations de capital constituent un moment particulièrement délicat dans la vie des sociétés, dès lors qu'elles peuvent intervenir dans des situations de crise et constituer des engagements lourds pour les actionnaires. En particulier, lorsqu'il s'agit d'actionnaires publics comme dans le cas des SPL, cela peut avoir des conséquences négatives pour les finances publiques, notamment dans le cas d'une mauvaise gestion de la société. Les pertes de la société ont par conséquence une réduction de ses capitaux propres : quand ces derniers deviennent inferieur à la moitié du capital social, l'article L. 225-248 du code de commerce impose la convocation d'une assemblée spéciale, dans laquelle les actionnaires peuvent décider soit de dissoudre la société soit d'augmenter les capitaux propres en sus de la moitié du capital social (augmentation du capital ou recapitalisation). Pour atteindre ce but, des nouvelles actions doivent être émises par la société et souscrites par les collectivités actionnaires (ou éventuellement par d'autres collectivités). Même si l'article L. 1522-4 CGCT renvoie à l'article suivant pour des précisions ultérieures, ce dernier ne contient que des dispositions spécifiques à l'apport en compte courant d'associés.

Les comptes courants d'associés sont un moyen pour les actionnaires de financer la société sans procéder à la procédure formaliste de l'augmentation de capital. A travers cette pratique, les associés « consentent à la société des avances ou des prêts, soit en versant des fonds dans la caisse sociale, soit en laissant à la disposition de la société des sommes (rémunération de certaines fonctions, dividendes, etc.) qu'ils renoncent temporairement à percevoir »100. Il s'agit d'une créance des actionnaires envers la société, qui peut être retirée à tout moment sauf disposition contraire. Les collectivités territoriales se trouvent par conséquent dans la position de prêteurs de la société, ainsi qu'actionnaires. L'article L. 1522-5 subordonne l'octroi de l'apport à la

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RIPERT (G.), ROBLOT (R.), Traité de droit commercial. Tome 1, volume 2: Les sociétés commerciales, dir. GERMAIN (M.), 19e éd., L.G.D.J., 2009, §1056-58; v. ég. LE CANNU (P.), DONDERO (B.), Droit des sociétés, 3e éd. Montchrestien, 2009, § 192

65 conclusion d'une convention qui doit prévoir, à peine de nullité, d'une part, la nature, l'objet et la durée et, d'autre part, le montant, les conditions de remboursement, éventuellement de rémunération ou de transformation en augmentation de capital dudit apport. Des autres formalités sont imposées pour toute délibération relative à l'apport, qui doit être précédée d'un rapport du représentant de la collectivité au sein de la société et d'un rapport de l'organe dirigeant de la société justifiant les conditions de l'apport.

L'apport en compte courant peut sans doute présenter des avantages, notamment en matière fiscale, pour la partielle déductibilité des intérêts versés à l'associé du bénéfice imposable, et commerciale, pour la possibilité pour l'associé de toucher une rémunération même en absence de bénéfices de la société : néanmoins, un encadrement est nécessaire parce qu'il expose la collectivité territoriale à un risque ultérieur et à des engagements importants qui peuvent fausser l'appréciation sur l'état de la société. L'article L. 1522-5 CGCT ajoute que la durée de l'apport ne peut excéder deux ans, renouvelable une fois, et qu'il n'est pas possible cumuler deux avances dans cette période, ni rembourser une avance par une autre avance. La conséquence naturelle d'une durée de l'apport au-delà des limites fixées par cet article est sa transformation en augmentation de capital. Cette transformation doit tenir compte de la situation globale à laquelle la collectivité territoriale est exposée en raison de sa participation à des sociétés : pour cette raison, l'ensemble des avances en compte courant consenties aux sociétés ne peut excéder 5% des recettes réelles de la section de fonctionnement du budget de la collectivité. La collectivité ne doit pas être excessivement gravée de participations dans ses sociétés ni, au même temps, intervenir en faveur de sociétés dont la viabilité économique ne peut être assurée : pour cette raison, la loi interdit des avances lorsque les capitaux propres de la société sont devenus inferieurs à la moitié du capital social. Dans ce dernier cas, les organes de la société doivent prendre des décisions plus durables, comme la dissolution de la société ou l'augmentation du capital, pour faire face à une situation de difficulté.