Facteurs de risque de contamination de l’environnement et de transmission de Mycobacterium

A relevância do estudo sobre esta distinção surgiu da necessidade de se verificar o procedimento mais adequado para enfrentar os chamados hard cases, ou seja, os casos difíceis postos em juízo onde o método tradicional de subsunção não seria suficiente a produzir um resultado adequado. Assim, somente uma abertura do sistema – e aqui entraria a função dos princípios - é que permitiria ao magistrado transportar o elemento axiológico ao caso concreto. Por isso, Barroso (2008, p. 35) diz que ―[...] o novo século se inicia fundado na percepção de que o Direito é um sistema aberto de valores.‖

É com Dworkin (1977) e Alexy (1986) que parte da doutrina brasileira vem identificando uma diferença entre as regras e os princípios5. Propõem, ambos, dentre outros critérios, uma distinção lógico-estrutural.

Em sua obra, Dworkin (2007) examina o caso Riggs contra Palmer, de 1889, apreciado por um Tribunal de Nova Iorque. Tratava-se de uma situação onde o

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Há talvez uma unanimidade em se verificar a distinção entre regras e princípios pelo grau de generalidade dos enunciados. Porém, o próprio Alexy reconhece que há também regras de alta generalidade (2008), o que afasta a relevância deste critério. Ávila (2005) realiza a separação entre texto e norma, identificando que a distinção entre regras e princípios está no maior grau de abstração destes, já que ambos passam pelo mesmo processo interpretativo. Porém, mesmo afirmando a diferença entre texto e norma, Ávila a desconsidera quando esquece que após a criação da norma esse grau de abstração deixa de existir; na verdade, a abstração está no texto positivado, e não na norma.

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herdeiro, nomeado em testamento, assassinou o testador com o objetivo de se tornar titular dos bens da herança. A Corte, ao adentrar na análise da demanda, reconheceu que mediante uma interpretação literal das leis vigentes, e caso não fosse possível limitá-las ou modificá-las em sede de aplicação judicial, a propriedade deveria ser transferida para o assassino. Porém, observou que todas as leis e contratos podem ser limitados por máximas gerais do common law, de modo que, por entender que ninguém pode se beneficiar da própria fraude, o assassino não recebeu a herança.

Assim, em sua crítica ao positivismo jurídico, Dworkin (2007, p. 39) reconhece que a distinção entre as regras (lei que trata da regra de sucessão) e os princípios (máximas gerais) seria de natureza lógica, porquanto as regras seriam aplicadas mediante um ―tudo ou nada‖, isto é, ―[...] dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.‖ Para ele, eventuais exceções à aplicação das regras deveriam constar expressamente, sob pena de torná-las imprecisas e incompletas.

Verifique-se passagem interessante de Dworkin (2007, p. 43), quando afirma que

[…] se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida. A decisão de saber qual delas é válida e qual deve ser abandonada ou reformulada, deve ser tomada recorrendo-se a considerações que estão além das próprias regras. Um sistema jurídico pode regular esses conflitos através de outras regras, que dão precedência à regra promulgada pela autoridade de grau superior, à regra promulgada mais recentemente, à regra mais específica ou outra coisa desse gênero. Um sistema jurídico também pode preferir a regra que é sustentada pelos princípios mais importantes (Nosso sistema jurídico – norte americano – utiliza essas duas técnicas).

Ademais, os princípios não seriam aplicáveis automaticamente, isto é, sempre que verificados os requisitos exigidos para sua incidência, já que apresentariam uma dimensão de peso ou importância, de modo que sempre deveria ser realizada a análise da importância de cada um deles diante do caso concreto, o que não haveria nas regras. Suas consequências não nasceriam de forma automática, quando as condições são identificadas, exigindo-se uma decisão em um caso particular. Na verdade, os princípios não teriam a pretensão de estabelecer ―as condições que

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tornem sua aplicação necessária.‖ (DWORKIN, 2007, p. 41). Dentro do sistema, não haveria regras mais importantes que outras, tal como ocorre com os princípios.

Já em Alexy (2008, p. 91), a distinção entre regras e princípios é qualitativa, na medida em que ―as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais nem menos.‖Alexy entende que os princípios são normas que determinam a realização de algo, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas, razão pela qual teriam um caráter prima facie; seriam, portanto, mandamentos de otimização, caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados.

Por sua vez, o conflito de regras seria solucionado dentro do próprio plano da validade, mediante os critérios fixados na ordem jurídica (por exemplo, no caso brasileiro, a LICC), ou mediante a introdução, em uma das regras, de uma cláusula de exceção que afastasse o conflito.

Em relação ao conflito entre princípios, não haveria a criação de uma cláusula de exceção, ou mesmo a declaração de invalidade de um deles. ―Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições.‖ (ALEXY, 2008, p. 93). Assim, enquanto o conflito de regras ocorreria na dimensão da validade, nos princípios ocorre na dimensão do peso, sendo decisiva esta verificação mediante a análise das condições do caso concreto posto para julgamento.6

Alexy ainda enxerga a íntima relação entre os princípios e a proporcionalidade. Para ele, a proporcionalidade em sentido estrito, entendida como a exigência de sopesamento, nasce da relatividade decorrente das possibilidades jurídicas, na medida em que a possibilidade jurídica de realização de um princípio depende da análise do princípio que lhe é antagônico, exigindo-se, por isso, um sopesamento diante do caso concreto.

Porém, uma análise criteriosa do elemento estrutural das espécies normativas é capaz de demonstrar que esta distinção, ao menos no aspecto estrutural, não existe, na medida em que toda norma jurídica apresenta estrutura idêntica.

6 _{―Em um caso concreto, o princípio P1 tem peso maior que o princípio colidente P2 se houver razões}

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Quando se diz que o princípio não estabelece uma conduta a ser adotada, e tendo em vista que a decisão do caso concreto exige que se estabeleça uma hipótese que descreva essa conduta, torna-se forçoso concluir no sentido de que o princípio, tal como entendido por Dworkin e Alexy, por si só, não é suficiente para regular o caso concreto, sendo imprescindível a existência de uma regra que o materialize. Apesar de desnecessário pela obviedade, convém tornar expresso que com essa conclusão não se está a falar em carência de normatividade dos princípios.

E o próprio Dworkin (2007, p. 57) reconhece isso quando diz que os princípios implicam uma nova interpretação da lei (enunciado), de modo a permitir a solução do caso concreto – especialmente nos hard cases. Diz ele que ―[...] somente regras ditam resultados. Quando se obtém um resultado contrário, a regra é abandonada ou mudada. Os princípios não funcionam dessa maneira; eles inclinam a decisão em uma direção, embora de maneira não conclusiva.‖

Disto, observa-se que Dworkin atribui aos princípios uma função de interferir na aplicação das regras, na medida em que reconhece a possibilidade de não ser a mesma aplicada, mesmo que concretizada sua hipótese de incidência, quando houver um princípio de importância reconhecida que crie uma cláusula de exceção. Porém, o ingresso do elemento axiológico não exige que se realize uma distinção lógico-estrutural entre regras e princípios, já que na criação da norma há esse elemento, tal como sempre ocorreu no método de subsunção.

No caso descrito por Dworkin, o que houve foi a criação de uma norma e de uma cláusula de exceção, na medida em que se afastou o direito ao recebimento da herança quando o herdeiro pretender ser beneficiado pela própria torpeza. Assim, quando é criada uma cláusula de exceção, o que se afasta é a própria incidência da norma, não havendo falar em conflito entre regras ou princípios.

Alexy (2007, p. 104) identifica que no modelo de Dworkin os princípios possuem um caráter prima facie, e apenas apontariam para uma direção a ser tomada, sem que possuam ―como consequência necessária uma determinada decisão.‖ Porém, enxerga também nas regras esse mesmo caráter prima facie, já que a possibilidade de se criar uma cláusula de exceção para as regras retira delas o seu caráter definitivo. E essa possibilidade não é sequer enumerável, tal como

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exigido por Dworkin, já que somente diante de um caso concreto é que se pode verificar a introdução de uma nova cláusula.

Nesse sentido diz Carrió (1990, p. 226) que

no es cierto que las reglas son siempre aplicables de la manera 'todo o nada'. Tampoco es cierto que las reglas permiten, al menos em teoría, enumerar de antemano todas sus excepciones. Para ello habría que imaginar de antemano todas las circunstancias posibles de aplicación lo que, obviamente, es imposible.

Mesmo assim, o caráter prima facie dos princípios seria diverso daquele atinente às regras, uma vez que o afastamento da aplicação de uma regra envolve não só a análise dos princípios que fundamentaram sua criação e daqueles de onde se pretende criar uma cláusula de exceção. Diz Alexy (2007, p. 105) que ―[...] é necessário que sejam superados também aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham sido criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e que não se deve relativizar sem motivos uma prática estabelecida.‖

Portanto, este caráter prima facie está presente tanto nas regras como nos princípios, já que ambos são apenas o enunciado/texto, o que torna o critério inutilizável.

Como já dito, o plano da expressão é o ponto de partida para a construção da norma jurídica, sendo que os textos isolados, ainda que possuam algum sentido, somente adquirem uma completa unidade de significação deôntica quando analisados juntos aos demais, ―consoante específica estrutura lógico-molecular, para formar normas jurídicas.‖ (CARVALHO, 2009, p. 181).

Na verdade, Hart (2001, p. 148), mesmo em sua análise estrutural do fenômeno jurídico, já havia tratado da necessidade de se realizar, diante do caso concreto, uma ampla análise de todo o sistema normativo, pois a textura aberta do texto que compõe o direito significa que cabe aos Tribunais estabelecer ―[...] o equilíbrio, à luz das circunstâncias, entre interesses conflituantes que variam em peso, de caso para caso.‖

Assim, diante da distinção entre texto e norma, e tendo em vista a estrutura normativa, regras e princípios são espécies de texto e somente podem regular os casos concretos após serem transformados em normas jurídicas na forma de um juízo hipotético. Nessa construção da norma, as regras e os princípios são utilizados

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como ponto de partida do intérprete, que considera todo o plano da expressão para produzir a norma apta a incidir.

O acerto de Dworkin está quando reconhece a dimensão do peso ou importância do princípio, que atua como instrumento que interfere na atividade interpretativa de construção da norma e torna possível estabelecer as cláusulas de exceção, diante da fundamentalidade dos princípios. É importante perceber que Hart (2001, p. 139) já havia tratado de situações fácticas complexas onde surgiria dúvida sobre a norma a ser aplicada, diante do limite inerente à natureza da linguagem. Para ele, ―[...] situações de facto particulares não esperam por nós já separadas umas das outras, e com etiquetas apostas como casos de aplicação da regra geral, cuja aplicação está em causa; nem a regra em si mesma pode avançar e reclamar os seus próprios casos de aplicação.‖

Porém, nem mesmo este aspecto pode ser invocado como critério de distinção entre regras e princípios, porquanto essa fundamentalidade não decorre da abstração ou generalidade dos enunciados, mas de sua própria posição dentro da ordem jurídica, de modo que pode também haver regras (constitucionais) que fundamentem princípios (infraconstitucionais).

Na verdade, explica Neves (2007, p. 71) que o caráter autopoiético do direito implica em sua auto-determinação, afastando qualquer ingresso que não seja mediado por critérios do próprio sistema jurídico, o que ocorre mediante a positividade de seus termos. Com isso se impede a arbitrária manipulação política ou econômica do Direito, onde os princípios constitucionais exercem a função mediadora na abertura cognitiva do sistema jurídico, permitindo o ingresso da moral e determinando ―como e até que ponto o sistema jurídico pode reciclar-se sem perder sua autonomia operacional.‖ Conforme dito por MacCormick (2006, p. 308), ―[...] o direito não é hermeticamente isolado da moral e da política e devemos acolher calorosamente a vigorosa afirmação de Dworkin dessa verdade, sem necessariamente admitir que o 'positivismo' nos levaria a uma suposição diferente.‖

Por conta disso, Dworkin (2007, p. 60) indaga sobre as hipóteses em que um juiz tem permissão para mudar uma regra de direito em vigor, concluindo que

[…] é necessário, embora não suficiente, que o juiz considere que a mudança favoreça algum princípio; dessa maneira o princípio justifica a modificação. No caso Riggs a mudança (uma nova interpretação

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da lei que rege os testamentos) foi justificada com base no princípio de que nenhum homem pode beneficiar-se de atos ilícitos.

Assim, é importante atentar que não basta que a mudança represente a concretização de um princípio, mas também se exige que a regra não esteja fundamentada em qualquer princípio, sob pena de se converter a possibilidade de criação das cláusulas de exceção em autorização para que o caráter criativo da aplicação da norma seja ilimitado.

Cite-se, como exemplo, o caso apreciado pelo Tribunal de Justiça de Alagoas em 02 de fevereiro de 2010, Mandado de Segurança N.° 2008.001939-5, Acórdão n.º 5.0042/2010, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2010, onde se realizou uma ponderação diante da regra contida no art. 93, I, da Constituição Federal, que exige 03 anos de atividade jurídica para o ingresso na magistratura nacional. Em decisão unânime, a corte estadual, invocando o movimento denominado pós-positivismo, e amparado nas afirmações de Alexy, identificou a colisão entre um princípio (supremacia do interesse público, referente ao acesso à justiça) e a regra que estabelece três anos de atividade jurídica como requisito para ingresso na magistratura. Assim, afastando o requisito temporal constitucionalmente estabelecido, fez incluir na mencionada regra uma cláusula de exceção, diante da ―premente necessidade de atender ao interesse público, face à carência de juízes, combinado com o não preenchimento das vagas do concurso‖, além de que não seria ―[...] razoável negar a um homem que se mostrou intelectualmente preparado para o exercício do cargo de juiz a possibilidade de exercê-lo por faltar-lhe cerca de seis meses de experiência jurídica.‖

Neste caso, o que se observa é o afastamento da regra constitucional sob o argumento de que o princípio da supremacia do interesse público – mais especificamente a situação de carência no número de magistrados no Estado - permite criar uma exceção que afasta a incidência da norma, em nítida demonstração da incompreensão da própria amplitude desse princípio e dos limites desta atividade jurisdicional criativa, o que tornaria totalmente desnecessária a existência das regras. Certamente, se fosse utilizado o tradicional modelo subsuntivo, restaria mais difícil fundamentar que a carência de magistrados permite que a exigência constitucional seja desprezada.

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CONCLUSÃO

A distinção entre texto e norma permite perceber que a incidência exige a participação do intérprete, a quem cabe, partindo do conjunto de textos vigentes produzidos pelo legislador, construir o sentido da norma jurídica apta a ser aplicada aos casos concretos. Assim, e considerando sua estrutura hipotética (se A, então deve ser B), a norma jurídica é produto da consideração de todo o plano da expressão, onde tanto a hipótese como o consequente são definidos mediante conceitos que abstraem a realidade, de modo a permitir sua veiculação em regras objetivas.

Por sua vez, é infundada a crítica tecida contra o modelo subsuntivo, porquanto patente o caráter criativo da atividade judicial de aplicação da norma, seja pela própria definição da amplitude da hipótese, como também na reconstrução lingüística dos fatos, já que é o pronunciamento do órgão competente sobre o enquadramento de conceitos de fatos aos conceitos jurídicos, de natureza constitutiva, que promove a subsunção normativa.

Indevida também é a pretensão de se atribuir à ponderação o atributo de ser a técnica que inaugura a possibilidade de decidir os conflitos considerando toda a legislação vigente, uma vez que tal proceder já vem sendo utilizado pela subsunção.

Isso permite concluir que a distinção entre regras e princípios, tão presente nos trabalhos acadêmicos brasileiros após as obras de Dworkin e Alexy deve ser entendida como um debate sobre espécies de textos, e não sobre espécies de normas, já que ambos reconhecem que diante do caso concreto, a incidência exige a presença de uma regra específica, de modo que um princípio, tal como afirmam, não incidem diretamente, servindo como instrumento que direciona a decisão judicial em determinado sentido.

Ademais, a subsunção no direito foi desenvolvida para uma argumentação lógica, não pretendendo aplicar esse aspecto formal para a atribuição do conteúdo das normas, que consiste em atribuição da hermenêutica. Mesmo assim, sempre foi e ainda é suficiente a permitir que haja uma abertura do sistema de modo que elementos axiológicos sejam utilizados na aplicação da norma ao caso concreto, inclusive nos chamados hard cases, sem que seja necessário recorrer a modelos

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extremamente abstratos e desprovidos de rigor científico que dificultem um maior controle das decisões judiciais, tornando-se hoje um veículo supostamente legitimador de arbitrariedades.

Ora, o chamado neo-constitucionalismo, ao pregar o primado dos princípios dentro do ordenamento jurídico, não traz qualquer inovação relevante porque apenas altera nomenclaturas para hipóteses já tratadas, além de cometer equívocos ao confundir texto e norma, permitindo a utilização da ponderação de forma extremamente subjetiva sem que haja a demonstração precisa das razões interpretativas.

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