FACTEURS DE PREDISPOSITION A LA RUPTURE

Neste capítulo farei uma análise crítica da iniciativa legislativa que se encontra pendente no Parlamento com o objetivo de introduzir alterações à Lei 4/2008. Partirei da referida iniciativa para desenhar um esboço dos termos em que se poderia alterar o regime legal vigente, recorrendo a alguns contributos de direito comparado.

Antes de o fazer, em primeira linha, e por coerência com a posição que vim assumindo ao longo da tese, não posso deixar de reiterar que entendo que este regime deveria ser enxertado no CT, bem como todos os outros contratos especiais de trabalho, à semelhança do que acontece no CT francês.

Na atual legislatura foi apresentado, pelo grupo parlamentar do BE, o projeto de Lei 323/XIII que altera o regime dos contratos de trabalho dos profissionais de espetáculos (terceira alteração à Lei n.º 4/2008, de 7 de fevereiro). De momento, não existem outros projetos no parlamento que se debrucem sobre esta matéria.122

Importa atentar à sua exposição de motivos, compreender os seus propósitos e fazer uma análise crítica do referido projeto.

A exposição de motivos começa por aludir ao inquérito elaborado pelo CENA-STE, efetuado a um universo de cerca de 500 profissionais que deu lugar a um relatório datado de 22 de fevereiro de 2016. Desse universo de trabalhadores retirou-se que 72% se encontram empregados, sendo que só 22% dos inquiridos não se encontram em situação precária. Dos restantes 78%, 50% trabalham a recibos, 12% com contrato a termo, 8% não têm vínculo laboral e 8% outro tipo de vínculo. 24 dos profissionais inquiridos estiveram mais de 3 anos desempregados e 62 profissionais estiveram um ano desempregados.

122 _{A deputada Clara Marques Mendes, do PSD, elaborou parecer sobre o referido projeto que, no período}

de audição pública obteve contributos do CENA-STE-Sindicato dos Trabalhadores de Espectáculos, do Audiovisual e dos Músicos e da CGTP-IN-Confederação Geral dos Trabalhadores Portugueses - Intersindical Nacional e da Gulbenkian.

Disponível em:

A propósito do estudo, a exposição de motivos refere ainda:

“a ideia da intermitência do trabalho artístico e a errada conclusão que daí se extrai de que se trata de um trabalho não profissional, bem como a existência de teses que consideram que a falta de lógica funcional das artes, impede a sua regulação laboral.”

Faz ainda menção aos baixos rendimentos destes profissionais:

“conclui-se do inquérito que, em 2012, 2013 e 2014, a maior percentagem de rendimento se situa entre os 0 e os 3000 € anuais, 32,40% em 2012, 30% em 2013 e 27,40% em 2014, o que, assumindo o valor máximo de 3000€ anuais, corresponde a um valor médio mensal de €250, valor que se situa claramente abaixo do limiar de pobreza”.

Enquadra ainda a necessidade de introduzir alterações à Lei n.º4/2008, de 7 de fevereiro, na Estratégia Nacional de Combate à Precariedade123, com vista a “conferir estabilidade e condições laborais dignas a estes trabalhadores reconhecendo a sua importância para a cultura e criação artística”.

A exposição de motivos alude a um conjunto de normas e problemas resultantes da sua aplicação que passarei a sistematizar, artigo a artigo:

i) Artigo 7.º

 Não aplicação do regime do CT em matéria de contratos sucessivos e limite de renovações do contrato de trabalho;

 Entendimento, reivindicado pelas entidades empregadoras, de desnecessidade de justificação para o termo aposto ao contrato de trabalho artístico.

Estas são, de facto, duas das principais questões, suscitadas pela doutrina e pela jurisprudência, a respeito deste regime e fatores de fragilização da posição dos trabalhadores no quadro da relação laboral. Acompanho, por essa razão, a necessidade de dar resposta a estes problemas.

ii) Artigo 9.º

123 _{Convém salientar que o Orçamento de Estado para 2016, aprovado pela Lei n.º7-A/2016, de 30 de}

março, previa no n.º1 do seu artigo 19.º a definição, durante o ano de 2016, de uma Estratégia Plurianual de Combate à Precariedade.

 Considera perigosa esta figura por “não reduzir as formalidades necessárias a qualquer processo normal de negociação com o representante do grupo e posterior celebração de contratos com cada um dos membros do grupo”.

 Permite “evitar uma situação em que membros do grupo vinculados por contratos não conhecem as regras a que se submetem”.

Parece pouco consistente a argumentação usada para a solução de revogação do contrato de trabalho em grupo, sobretudo quando suportada no facto de não reduzir os formalismos com o representante do grupo. Na realidade, não oferece, em alternativa, mecanismos de redução desses formalismos, sendo que tão pouco fica claro se essa poderia ser a solução pretendida. No que toca ao desconhecimento por parte dos membros do grupo desta modalidade contratual parece um argumento, por si só, estéril.

No contrato de trabalho em apreço, contrato de trabalho em grupo, no nosso ordenamento jurídico, existem tantos vínculos quantos o número de contratos realizados, sendo certo que as exigências de forma se mantêm. Acresce que o representante de grupo funciona como alguém mandatado para representar os interesses do grupo.

Importa ainda salientar que, admitindo que a possibilidade de outorga do contrato pelo representante do grupo, nos termos definidos no n.º3 do artigo 9.º, seria uma das objeções ao regime vigente, a previsão de uma alteração a essa norma talvez permitisse dar resposta às preocupações evidenciadas na exposição de motivos. A via da revogação desta modalidade parece estar ancorada nas potenciais dificuldades na sua implementação.

Da reflexão que fui fazendo, pese embora as evidentes dificuldades na concretização de alterações a esta figura e na sua implementação prática conclui que mutatis mutandis esta modalidade contratual é uma inovação fundamental para permitir flexibilidade a este regime e perfeitamente compaginável com a necessidade de conferir maior estabilidade nas relações laborais destes trabalhadores.

iii) Artigo 11.º

Considera-se que o n.º3, do artigo 11.º, cujo teor se transcreve: “O trabalhador tem direito à ocupação efectiva quanto à realização de ensaios e demais actividades preparatórias do

espectáculo público, não podendo ser excluído destas actividades sem justificação” deixa de lado “a participação no espetáculo público” quando é a participação no espetáculo que representa a “ocupação efetiva” do trabalhador” pelo que propõem uma nova redação.

Ora, compreende-se a alteração proposta, sendo certo que, em concreto, este direito à ocupação efetiva, no sentido da participação no espetáculo, poderá comportar exceções, devidamente fundamentadas, que só podem ser aferidas no caso concreto. Ainda assim, essa apreciação casuística não esvazia a norma de sentido na redação que o projeto lhe confere.

iv) Artigo 12.º e 15.º

O projeto propõe alterações no quadro legal aplicável ao tempo de trabalho, designadamente considerando como tempo de trabalho os tempos de viagem em digressão, o que parece de elementar justiça, uma vez que se tratam de períodos em o trabalhador se encontra disponível para o exercício da sua atividade e constrangido na sua vida pessoal e familiar.

Propõe ainda uma alteração do conceito de trabalho noturno, considerado como qualquer período de trabalho prestado no intervalo das 0 às 7 horas, numa linha de alargamento da proteção do trabalhador sujeito a esta forma de exercício da atividade, sendo que a previsão legal compreende o intervalo das 0 às 5 horas.

v) Artigo 19.º

Critica-se a compensação estabelecida para a caducidade do contrato para trabalhadores que não possam ser objeto de reconversão, passando a definir-se uma compensação de valor igual a 60 dias de retribuição base e diuturnidades, por cada ano completo da antiguidade, não podendo, em caso algum, ser inferior a 3 meses de retribuição base e diuturnidades, em lugar da versão vigente que prevê uma compensação, determinada nos termos do artigo 401.º do CT, relativa ao valor devido pelo trabalhador em caso de denúncia sem aviso prévio, o que se revela manifestamente desajustado.

No entanto, importaria que se clarificasse a opção pelos montantes definidos sendo certo que esta opção é consentânea com uma lógica de dignificação do valor devido em casos de cessação do contrato por causa não imputável ao trabalhador.

É de salientar, no entanto, que iure condendo poderá fazer sentido questionar a manutenção da distinção das situações em que o trabalhador recuse injustificadamente a reclassificação, quanto mais não seja majorando a compensação nas situações em que a recusa é justificada face aquelas em que a mesma não é justificada. No entanto, a manutenção desta previsão e, mais ainda, a opção de distinguir esta recusa justificada obriga ao preenchimento deste conceito, isto é, obriga a definir expressamente o que se entende por recusa justificada o que carecerá de uma grande precisão, sob pena de cairmos em conceitos indeterminados que poderão desembocar em situações de injustiça relativa e litigância.

Sintetizadas as normas indicadas na exposição de motivos como devendo ser objeto de alteração importa analisar o parecer da Fundação Calouste Gulbenkian (FCG) que levanta duas grandes objeções: a) uma à proposta de sujeição dos limites de duração, sucessão e renovação contratual dos contratos a termo, prevista no CT, e previsão da duração máxima dos contratos para três anos; 124 b) outra quanto à delimitação do direito à ocupação efetiva.

No referido parecer, e no que toca à primeira objeção, a FCG considera que o “limite de renovações” esvazia de “sentido a excecionalidade prevista no RCTPE”.

Salvo melhor opinião, a especificidade do regime não fica comprometida pelo facto dos limites de renovações e da norma dos contratos sucessivos se passar a aplicar.

A previsão atual que afasta estes limites não só suscita dúvidas de constitucionalidade, como também tem contribuído para que todos os organismos que poderiam e deveriam funcionar com um corpo artístico estável, nomeadamente teatros e companhias nacionais, façam da contratação a termo regra, sem quaisquer benefícios para a programação artística.

No parecer a FCG refere que:

“para a execução dos repertórios artísticos das Temporadas da Música pela Orquestra Gulbenkian é necessário, por vezes, colocar instrumentistas para suprir algumas das necessidades específicas – como sejam o reforço de alguns naipes de instrumentos ou a

inclusão de determinado instrumento (que requer a performance de um instrumento especializado”.

Ora, nada disto está impedido.

A contratação a termo, prevista no artigo 7.º da Lei 4/2008, na redação que lhe é dada no projeto, até é possível e visa, justamente, dar resposta a necessidades específicas.

Quais são as diferenças?

O que difere é a menção expressa à necessidade de indicação do termo estipulado e do respetivo termo justificativo, dos factos que o integram e a imposição de se estabelecer uma relação entre a justificação invocada e o termo estipulado, por remissão para o artigo 141.º, n.º1, alínea e) e n.º 3 do CT e a redução da duração máxima da celebração do contrato a termo certo de 6 para 3 anos, bem como a revogação da parte da norma do n.º3, do artigo 7.º que prevê que os contratos de trabalho dos profissionais do espetáculo não são sujeitos à matéria dos contratos sucessivos e aos limites de renovações destes contratos.

Assim, é possível celebrar um contrato a termo certo para o desempenho das atividades enunciadas na presente lei, nos termos do n.º1 do artigo 7.º, cuja alteração não é alterada no projeto, desde que: haja menção expressa dos motivos que justificam o termo, se estabeleça uma relação entre a justificação invocada e o termo, bem como a sua duração. Desta forma evita-se a litigância que reside na dúvida doutrinal em torna da necessidade de justificar o termo da celebração destes contratos.

É de salientar que a FCG explicita que, nos contratos a termo que celebra, já indica as necessidades específicas que o justificam.

Deixo, no entanto, a este propósito, uma indagação.

De iure condendo beneficiaria a lei da indicação de um elenco, ainda que exemplificativo, (parece-me difícil, ou mesmo impossível, de outro modo) de motivos de celebração deste tipo de contratos a termo, à semelhança do que acontece no CT? Parece-me que poderia ter vantagem essa clarificação, ainda que com a desvantagem de uma especificação, porventura excessiva, que condicionaria, em demasia, a celebração deste tipo de contratos.

No entanto, admitindo como possível um elenco escorreito de motivos, julgo que existiria vantagem, quer para a formalização de contratos, quer para dissipar dúvidas quanto aos motivos considerados válidos neste contrato especial, na indicação de um elenco exemplificativo.

A FCG vai mais longe, naquela que é uma tentativa de justificar a impossibilidade de contratar a termo introduzidas as alterações propostas. Começa por dizer que tem recorrido à contratação a termo e não à contratação na modalidade de CTI e, depois, considera que os limites do:

“regime geral seriam extremamente rígidos quando consideradas as configurações dos repertórios distribuídos por temporadas. É que cada temporada tem repertórios diferentes, com concertos diferentes, e com peças distintas, mas que são executadas pela mesma orquesta – a Orquestra Gulbenkian; o que torna a escolha artística na composição dos reportórios e temporadas gravemente condicionada pelas limitações impostas”.

Ora, a primeira perplexidade que me ocorre é a seguinte: tendo a Orquestra da Gulbenkian sido criada em 1962, ou seja, em data bem anterior à lei, e sendo aplicado um quadro legal distinto tal foi um fator inibidor do regular funcionamento da Orquestra? Será incompatível a existência de um corpo artístico estável, no quadro de uma programação regular, com a necessária adequação às necessidades de cada espetáculo e da programação artística? Diria que não.125

125 _{A este respeito importa, e para uma reflexão mais aprofundada sobre os regimes anteriormente}

vigentes, já objeto de análise no capítulo “Resenha da evolução histórica”, atentar à posição de Bernardo Lobo Xavier.

Em Jurisprudência Crítica, “Contratos de Trabalho dos profissionais de espectáculos (Direito aplicável)”, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 9 de julho de 1982, Relator: Manuel Baptistada Fonseca (Contratos de trabalho a prazo. Profissionais de espectáculos. Decreto n.º43190, p. 138 -139, tecia um conjunto de conclusões a propósito da sucessão de contratos celebrados com um “Ponto” e um “Contra Regra” de um Teatro e a Rádio Televisão Portuguesa, E.P:

“ a) Os contratos entre os profissionais de espectáculos e as respectivas empresas são, em regra, contratos de trabalho, estando submetidos a um regime próprio constante de legislação especial; b) A legislação relativa ao comum dos contratos de trabalho e suas alterações não tem tido, ao longo dos tempos, qualquer aplicação no domínio da actividade dos espectáculos;

c) A legislação especial para os profissionais de espectáculos (Dec-Lei n.º43 1818 e Dec. n.º 43 190), tendo em conta o especial carácter dos contratos e a sua fragilidade e precaridade, estabeleceu para a extinção destes um regime próprio, baseado na existência de prazos contratualmente previstos, com mínimos de duração e sujeitos a aviso prévio;

A FCG faz-se valer ainda, para afastar a possibilidade de recorrer à modalidade de contrato de trabalho intermitente, de argumentos de ordem financeira, designadamente tendo em consideração o facto do período de inatividade superar o tempo de trabalho efetivo. Como compaginar este argumento com o recurso, recorrente, à sucessão de contratos a termo com o mesmo trabalhador? Que sentido faz recorrer durante temporadas sucessivas ao mesmo trabalhador se há períodos de inatividade mais longos do que os períodos de trabalho efetivo?

Parecem-me existir incoerências argumentativas.

Reitera, novamente, a FGD, nos pontos seguintes do parecer, a questão da “promoção da diversidade e da qualidade artística”, argumento que já tive oportunidade de rebater e recorre ainda a um argumento frequente nesta matéria, ou seja que a falta de flexibilidade da legislação laboral contribui para o maior recurso aos contratos de prestação de serviços.

A ideia de que a flexibilização da legislação laboral contribui para a diminuição da precariedade, por via da redução do recurso aos contratos de prestação de serviços, designadamente aos “falsos recibos verdes”, tem vindo a ser, sistematicamente, desmentida pelos números e o mesmo é válido, a contrario, quando nos reportamos a legislações laborais mais “rígidas” ou, melhor dizendo, mais protetoras dos direitos dos trabalhadores e em que não se tem verificado um aumento do recurso aos contratos de prestação de serviços.126

d) Esse regime constitui um sistema completo, que de nenhum modo supõe ou se articula com o regime comum dos contratos de trabalho;

e) A LCT no seu art. 10.º e 100.º, 1 a), primeiro, e depois o Dec- Lei n.º781/76, que regulamenta actualmente os contratos de trabalho a prazo, não são diplomas idóneos para aplicar-se ao sector dos espectáculos, nem neles se detecta qualquer intencionalidade revogatória do já descrito regime especial desse sector.

f) Esta falta de idoneidade do DL n.º781/76 para aplicar-se ao trabalho dos profissionais de espectáculos é patento nos casos dos seus arts 1.º, 2; 5.º; e 8.º,1 e 2, em que há normas especiais do Dec. n.º43 190 que concorrem com o regime geral e possuem superior aptidão para disciplinar a matéria;

g) Finalmente, quanto ao caso mais difícil, que é o do art. 3.º, 1 do Dec.-Lei n.º781/76, que proíbe a renovação por mais de três anos dos contratos a prazo, verifica-se que tal regime se choca com o sistema previsto para o sector dos espectáculos, e é insusceptível de lhe ser aplicável.

Na verdade, a «ratio» deste art.3º, 1, supõe os esquemas comuns, em que é desejável a existência de contratos de trabalho por tempo indeterminado, e baseia-se numa espécie de presunção de fraude à legislação sobre os contratos por tempo indeterminado, o que, no caso não pode, por definição, existir. Não tem pois qualquer sentido aplicar o art.3.º, 1 do Dec.-Lei n.º781/76, a relações de trabalho que pela sua própria índole supõem uma regulamentação em que é regra a sucessão e renovação de contratos a prazo.”

126 _{Consoante resulta plasmado nos dados do Livro Verde sobre as Relações Laborais, 2016, entre}

O parecer dá ainda especial enfoque à delimitação do direito à ocupação efetiva, manifestando discordância com a inclusão da participação no espetáculo nesse direito, considerando que não se adequa às “atividades específicas da produção de espetáculos” e recorrendo, mais uma vez, ao argumento da “escolha artística”, concretizada pelas “características singulares de cada obra, bem como na sua complexidade e exigência, aliadas ao esforço físico e intelectual exigível e empregado por cada profissional”.

A FCG finaliza com a ideia de que a aplicação “em última instância” do regime do CT não é, de todo, “adaptável à contratação de profissionais de espetáculo”.

Partindo da análise deste projeto e das críticas que lhe são apontadas no parecer, bem como de alguns dos aspetos que fui destacando, importa apontar alguns caminhos face aos principais problemas suscitados, na doutrina e na jurisprudência, relativamente ao regime em vigor.

Destacaria quatro aspetos essenciais cuja resposta me parece mais premente:

i. Âmbito de aplicação e a submissão ao mesmo regime dos profissionais que

desempenham funções técnico-artísticas ou de mediação;

ii. Contratação a termo: justificação do motivo e submissão ou não limites de renovações

e aos contratos sucessivos;

iii. Amplitude do dever de ocupação efetiva;

iv. Contrato de trabalho em grupo.

Lei 23/2012, de 25 de junho, na senda do Memorando da Troika, nas suas duas versões, de 3 de maio de 2011 e de 17 de maio de 2011, houve um recuo, em termos absolutos e em percentagem do trabalho por conta de outrem, no volume de contratos sem termo, “significando uma perda 243,6 mil contratos entre 2010 e 2014”. A análise da variação absoluta do trabalho por conta de outrem “parece indiciar que poderá estar em curso uma reconfiguração da estrutura do trabalho por conta de outrem, associada a uma crescente predominância dos vínculos não permanentes nas dinâmicas da criação de emprego” (p.161 e ss). Acresce que, segundo a mesma fonte, “entre 2011 e 2014, Portugal registou uma incidência de trabalho por conta própria muito superior à média europeia, situação que apenas veio a alterar-se a partir de 2015” (p. 179 e ss). É de sublinhar a relevância atribuída, a este respeito, à Lei n.º63/2013, de 27 de agosto, com a finalidade de combater a utilização indevida de contratos de prestações em relações de trabalho subordinado, e que partiu de uma iniciativa de cidadãos, e que, nos três anos após a entrada em vigor da lei, a ACT detetou um total de 2488 trabalhadores em situação irregular. No 1.º semestre de 2017, segundo consta da atualização ao Livro Verde, “os contratos sem termo alcançaram um crescimento mais significativo do que os contratos a termo, situação que não se manteve no 3.º semestre de 2017.

Julgo que a repristinação da norma da versão originária da Lei 4/2008, constante do n.º5 do artigo 1.º, e que determina a aplicação do regime, no que toca ao tempo e local de trabalho,