La aventura de los adolescentes africanos en España: la respuesta del derecho español
Isabel E. Lázaro González a llegada de menores
extranjeros no acompañados irrumpe en España como un fenómeno relevante en los años noventa y algunos vinculan esa afluencia constante al Reglamento de Extranjería de 1996, norma que por primera vez contenía una regulación específica para atender a estos menores
1.
1 El Reglamento de Extranjería es la segunda norma de desarrollo de la Ley de Extranjería de 1985. Ni la Ley de 1985 ni el Reglamento de 1996 están actualmente en vigor.
Planteamiento Desde entonces hasta este momento, la llegada de niños y sobre todo adolescentes no ha cesado y ni las normas jurídicas ni el sistema de protección de menores han sido capaces de ofrecer una respuesta eficaz a las situaciones que se están planteando.
Después de más de diez años, el Derecho español no ha conseguido ofrecer una respuesta adecuada ni por su eficacia ni por su respeto a los principios que deben regir en una democracia europea sobre protección de los derechos humanos y, concretamente, con la protección de los derechos del niño.
Por eso, puede afirmarse con razón que ninguna otra situación pone en cuestión de manera comparable la capacidad de mi país de controlar sus fronteras, de ordenar las migraciones, junto al deseo de respetar la persona y sus derechos como esos derechos son entendidos por la civilización occidental europea.
Aunque el perfil de la mayor parte de estos menores es el de joven marroquí entre 15 y 18 años, que viene a España a buscarse la vida, en ocasiones, de forma voluntaria y, en otras, movido por su familia, otros menores no responden a este perfil y a sus características debe atender también el sistema de protección: las niñas menores no acompañadas, los menores solicitantes de asilo, los menores que sufren enfermedades mentales y el grupo de niños de la calle2.
2 Así lo puso ya de manifiesto Ani Mason en la Conferencia de la Infancia “Propuestas para una estrategia de protección social de la infancia” y en el Seminario de Formación sobre “Protección Jurídica de los Menores Extranjeros no Acompañados”, organizado por Save the Children y la Universidad Pontificia Comillas de Madrid en septiembre de 2004
L
Desde enero de 2003 se viene observando un fenómeno de “paterización”
de esta migración de menores frente a la utilización de barcos o camiones. El conocimiento de los rasgos que caracterizan esta peculiar migración, el conocimiento de sus protagonistas, de sus culturas de origen, de las causas del desplazamiento, de las características de las familias y sociedades de procedencia, etc. constituye un elemento básico para conseguir una respuesta adecuada del sistema3. Cada vez se encuentra
3 Pablo Pérez, mercedario y director de un programa para el acogimiento de refugiados e inmigrantes menores y jóvenes no acompañados, recoge la experiencia de Omar, uno de sus muchachos. Su testimonio –parecido a otras historias- ayudará a que nos hagamos cargo de lo que está ocurriendo a nuestro lado: “Primero está la necesidad, la falta de futuro. Después los cantos de sirena, los engaños de las mafias, el País de Jauja que te espera. Hay que organizar el viaje, convencer a la familia para que te permita emanciparte con apenas quince años. No hay dinero. ¿Cómo atravesar media África y cruzar el Estrecho, «ese abrazo de la muerte»? El padre, urgido por un adolescente duro y persistente, hipoteca su casa humilde y vende las pocas pertenencias que pueda tener. El hermano gemelo, entonces, se empeña en seguir los pasos del que tiene más iniciativa y la desgracia se ceba ya en esa familia para los restos. Llegan a Marruecos, donde una funcionaria, tras sacarles el poco dinero que les resta, les dice que estén al día siguiente en el aeropuerto para tomar un avión. Ella estará esperándoles con los billetes y un pase que les permita viajar a España.
Como es de suponer, llegado el momento, la bendita funcionaria no aparece, así que hay que conseguir más dinero y optar por las mortales pateras. Con todo el miedo metido en el cuerpo y en el alma, deciden no retroceder y embarcan al amparo de la noche y con los dedos cruzados. En mala hora: esa noche los locos espíritus del mar deciden salir de jarana, convirtiendo el viaje en un auténtico infierno. Olas de metros hacen de la patera una cáscara de nuez llena de hormiguitas aterrorizadas. Y lo que tantas veces ha sucedido se repite una vez más: la patera se parte en dos, justo por el centro, justo donde viaja el hermano de Omar. El mar tiene buen apetito, pero no es insaciable, así que únicamente devora al gemelo y a varios viajeros más, respetando la vida de otros cuantos, entre ellos la de nuestro amigo, quizá para que pague su atrevimiento con la culpabilidad y la amargura que ya nunca desaparecerán”. P. Pérez Pérez, “Una acción liberadora: La Merced (o fragmentos de un diario)”. Migraciones 13 (2003), p.
273. Pablo Pérez es Director del Programa La
más extendido el convencimiento de que los menores extranjeros no acompañados requieren recursos sociales específicos que se adecuen a sus necesidades y características.
¿Cómo ha regulado la situación de los menores extranjeros no acompañados el Derecho español?
La Ley de Extranjería de 1985 y su Reglamento de 1986 –que no veían en el horizonte español una inmigración arraigada o sin retorno- no atendieron adecuadamente en su normativa ni los vínculos familiares de los trabajadores inmigrantes ni la inmigración de menores de edad.
Cuando en los años noventa las Administraciones Autonómicas empiezan a notar en los centros de protección de menores el impacto de la inmigración, se ponen de manifiesto los problemas que suscita en el caso de los menores extranjeros el paso a la mayoría de edad. Desde el punto de vista de su condición de extranjeros, los menores bajo protección en situación de irregularidad no podían incorporarse al mercado de trabajo regularmente y pesaba sobre ellos la posibilidad de ser expulsados.
La primera regulación en el Derecho español de la situación jurídica de los menores extranjeros que llegan a territorio español solos, sin ir acompañados de un adulto responsable de ellos, se encuentra en el segundo Reglamento de la Ley: el Reglamento de 1996. Conforme establecía el artículo 13, cuando se tratara de menores en situación de desamparo en los términos establecidos por la legislación civil, los menores serían encomendados a los servicios de protección de las Comunidades
Autónomas, sin poder ser objeto de medidas de expulsión en ningún caso.
Añadía el artículo que, a instancias del órgano que ejerciera la tutela, se debía Merced, Casas de Refugiados e Inmigrantes Menores y Jóvenes no Acompañados.
otorgar al menor un permiso de residencia, cuyos efectos se retrotraerían al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma, y se debía proceder a su documentación en el caso de que careciera de ella.
La Ley de Extranjería de 2000, que parece seguir una línea similar a la del Reglamento de1996 del que venimos hablando, dedica el artículo 35 a la residencia de menores4. Esta normativa se completa
4 La redacción de este artículo procede de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, que modifica la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. “1. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas, que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias. 2.
Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores. 3.
La Administración del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del menor y previo informe de los servicios de protección de menores resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen o a aquél donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España. 4. Se considerará regular a todos los efectos la residencia de los menores que sean tutelados por una Administración pública. A instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se le otorgará una autorización de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores. 5. Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado adoptarán las medidas técnicas necesarias para la identificación de los menores extranjeros indocumentados, con el fin de conocer las posibles referencias que sobre ellos pudieran existir en alguna institución pública nacional o extranjera encargada de su protección. Estos datos no podrán ser usados para una finalidad distinta a la prevista en este apartado”.
con lo establecido en el artículo 92 del actual Reglamento de Extranjería. A su contenido y los problemas que se han ido planteando haré referencia a continuación.
Problemas que se han presentado al afrontar la situación de los menores extranjeros no acompañados
La llegada del menor extranjero en estas condiciones obliga a poner en marcha los mecanismos de protección de menores y de control de la extranjería del sistema jurídico, planteando diversas dificultades.
La determinación de la minoría de edad del extranjero La primera cuestión a resolver consiste en determinar si efectivamente el inmigrante es menor de edad. Si se trata de un menor, el sistema de protección de menores se pondrá a su servicio; si, por el contrario, ha alcanzado la mayoría, recibirá el trato que se da a los inmigrantes irregulares. No resulta infrecuente que los menores de los que hablamos lleguen a territorio español sin documentación y sin que se pueda conocer de forma inmediata su identidad y su minoría de edad. La indocumentación de los menores extranjeros llegados a España, sin que se pueda conocer de forma inmediata su identidad y su minoridad ha generado algunos problemas. La Ley obliga a que el Ministerio Fiscal disponga la determinación de la edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas, que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias. La Fiscalía debe obligatoriamente disponer que se determine la edad del menor, determinación que no es potestativa y, por tanto, los Fiscales, atendida la disponibilidad efectiva de medios personales y materiales, así como la concreta modalidad en que se presta el servicio de guardia en cada Fiscalía, determinarán en qué modo se van a realizar las mencionadas comunicaciones a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En la medida de lo posible se procurará recabar la colaboración
de centros sanitarios que dispongan de un servicio de urgencias radiológicas operativo durante las veinticuatro horas del día y que las diversas instituciones elaboren protocolos de actuación que garanticen la coordinación y celeridad de estos procedimientos. Aunque la permanencia del menor en el centro sanitario es una situación de privación de libertad, no es precisa la asistencia de abogado.
En cuanto a los medios diagnósticos de la edad, lo más adecuado consiste en llevar a cabo un triple examen. En primer lugar, un examen físico general, especificando peso y talla del sujeto, biotipo e índice de masa corporal, evolución de signos de maduración sexual y conclusiones del examen médico general, describiendo cualquier signo sugestivo de una condición patológica que pudiera interferir con el ritmo madurativo del menor. En segundo lugar, un estudio radiográfico del carpo de la mano izquierda. Finalmente, se debe completar con un examen de la cavidad oral y estudio radiográfico dental. Este examen estaría orientado a definir condiciones patológicas que pudieran alterar el ritmo de maduración dental y a valorar el estado de maduración y mineralización dental. Por otra parte, dado que las pruebas médicas establecen la edad por aproximación, hay que presumir que la edad es la inferior de la horquilla que los servicios médicos señalen. En los resultados influyen, además del origen étnico y cultural, el desarrollo hormonal de los sujetos y el diferente desarrollo de cada individuo. El margen de error gira en torno a los dieciocho meses, por lo que los resultados resultan controvertidos. Debe tenerse en cuenta, también, que estos métodos se idearon para el diagnóstico médico, en relación con el estudio de la evolución armónica del crecimiento y no para conocer la edad de un individuo con fines y repercusiones distintas al campo médico.
Los Fiscales deberán velar que la decisión sobre la práctica de las pruebas se adopte tras la consulta de los antecedentes
que pudieran existir del presunto menor en el Registro de menores extranjeros no acompañados. Si en el Registro consta que la prueba ha sido ya practicada, deberá prescindirse de una nueva prueba. Sin embargo, cuando en la documentación presentada se encuentren indicios de falsedad, cabrá autorizar la práctica de la prueba. Si el menor extranjero es, por sus características físicas, indudablemente menor de edad, no será necesario realizar con carácter urgente las pruebas previstas.
Practicadas las pruebas, el Fiscal deberá dictar la correspondiente resolución motivada en la que determine si la persona afectada debe ser considerada como menor de edad, pero esta resolución tendrá efectos provisionales sin suponer una5resolución definitiva sobre la edad5.
La única finalidad del precepto es que
“no pueda incoarse en ningún caso un expediente sancionador, por cualquiera de los motivos previstos en la legislación de extranjería y en particular aquellos que pueden dar lugar a la sanción de expulsión o la medida cautelar de internamiento, contra alguien respecto del cual no se haya establecido previamente y con las debidas garantías que es mayor de edad, así como para en caso contrario, de establecerse su minoría de edad, poder proporcionarle las medidas de protección y asistencia previstas en la Ley Española para cualquier menor residente en nuestro territorio, sea español o
5 5 Así se establece en la Circular 2/2006, de 27 de julio, que responde a las Recomendaciones con las que el Defensor del Pueblo acompaña su Informe sobre asistencia jurídica a los extranjeros en España, publicado en septiembre de 2005. El Defensor recomendaba al Fiscal General que se dictara una Instrucción estableciendo que, cuando existieran dudas acerca de la edad de los menores extranjeros, los Fiscales, una vez efectuadas las pruebas de diagnóstico pertinentes, emitieran una resolución motivada en la que de manera expresa determinaran la edad del menor a todos los efectos.
extranjero”6. Aunque el Ministerio Fiscal sólo pondrá al menor a disposición de los Servicios competentes de Protección de Menores cuando se haya determinado su menor edad, la atención inmediata del menor está a cargo de los servicios competentes de protección de menores. El menor no debe ser trasladado a un centro de internamiento salvo en el supuesto excepcional en que precise una atención inmediata que sólo pueda ser prestada en un centro de esa naturaleza. Mientras no se determine su edad, tampoco debe ser trasladado a un centro de protección de menores, aunque sólo sea para pernoctar durante una noche.
La situación de desamparo de los menores extranjeros no acompañados Una vez que se ha determinado la edad y comprobado que se trata de un menor, el Ministerio Fiscal debe ponerlo a disposición de los servicios competentes de protección de menores. Si el menor se encuentra solo en territorio español y carece de asistencia moral o material de un adulto responsable de él, deberá declararse su desamparo7. El artículo 172.1 del Código Civil, en su párrafo segundo, considera como situación de desamparo “la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”. Cuando un menor, cualquiera que sea su nacionalidad, se encuentra solo en
6 Instrucción 2/2001 de la Fiscalía General del Estado.
7 Como se explica en el texto la situación de desamparo es la situación de desprotección en la que se encuentran ciertos menores cuya declaración supone la intervención de la Administración con una medida de protección que supone la asunción de la responsabilidad parental por la administración. De forma automática la Administración asume la tutela del menor.
territorio español y carece de la asistencia moral o material de un adulto responsable de él, debe declararse su desamparo. La consecuencia inmediata de esta declaración es la asunción de la tutela por parte de la Administración y la garantía de que el menor no va a ser expulsado del país, entrando en juego los mecanismos que ofrece el sistema para su protección como menor.
Los menores no acompañados de los que venimos hablando se encuentran en situación de desamparo, con arreglo a la norma que acabo de citar8; sin embargo, esta situación, para ser merecedora de protección, requiere ser declarada a través de una resolución administrativa. La declaración de desamparo –que se efectúa a través de una resolución administrativa- supone la asunción automática de la tutela del menor por la Administración Autonómica. Sólo cuando se ha declarado el desamparo, se proporciona al menor la protección prevista por las leyes para los tutelados.
Algunas Comunidades Autónomas se encuentran desbordadas ante la llegada de menores extranjeros no acompañados. La situación de estos menores es de desamparo, ya que se encuentran solos y sus padres o tutores no ejercen sobre ellos los deberes de protección establecidos en las leyes para la guarda de menores –en términos legales, están privados de la necesaria asistencia moral o material-. Si la Entidad Pública declarara el desamparo, los menores extranjeros entrarían automáticamente en el sistema de protección de menores de la Comunidad Autónoma correspondiente.
Corresponde a la Comunidad Autónoma la responsabilidad en cuanto al funcionamiento del sistema de protección de menores y también la propia Comunidad Autónoma es la competente para declarar el desamparo y,
8 Se encuentran solos, sus padres o tutores no ejercen sobre ellos los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de menores y, en consecuencia, están privados de la necesaria asistencia moral o material.
por tanto, la entrada de los menores en el sistema. A causa de esa responsabilidad respecto al sistema de protección en su conjunto y del temor a su sobrecarga, tanto la Fiscalía General del Estado como las Comunidades Autónomas han intentado evitar la declaración de desamparo por varías vías.
Para evitar dotar al menor de la protección que otorga el Derecho español a los menores cuya situación de desamparo ha sido declarada, se ha considerado al menor emancipado. La figura de la emancipación habilita al menor de edad para regir su persona y bienes como si fuera mayor y, por tanto, impide que el menor extranjero entre a través de los cauces establecidos en el sistema de protección sobrecargando los centros de acogimiento de menores. Esta cuestión de la emancipación generó una discusión jurídica que actualmente se ha zanjado. Durante cierto tiempo, el Fiscal
Para evitar dotar al menor de la protección que otorga el Derecho español a los menores cuya situación de desamparo ha sido declarada, se ha considerado al menor emancipado. La figura de la emancipación habilita al menor de edad para regir su persona y bienes como si fuera mayor y, por tanto, impide que el menor extranjero entre a través de los cauces establecidos en el sistema de protección sobrecargando los centros de acogimiento de menores. Esta cuestión de la emancipación generó una discusión jurídica que actualmente se ha zanjado. Durante cierto tiempo, el Fiscal