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Primeiramente, antes de adentrar na análise do princípio da proporcionalidade propriamente dito, é necessário realizar uma pesquisa acerca do entendimento doutrinário a respeito da natureza jurídica dos princípios. Obviamente, por se tratar de um dos temas mais importantes da hermenêutica jurídica e por suscitar diversos debates filosóficos e jurídicos, não se tem a pretensão aqui de trazer à baila todas as discussões existentes a respeito da natureza jurídica do princípio, optando-se pela análise da forma mais usual encontrada pelos doutrinadores para trazer os seus contornos que é o estudo das características que o distingam da regra. Nesse sentido, serão explicitadas opiniões de importantes juristas que se dedicaram a tentar delimitar o campo de atuação dos princípios e das regras.

Primeiramente, Guastini faz importante observação no sentido de que não é fácil nem clara a realização de classificação que traga as propriedades peculiares aos princípios, distinguindo-os de outras espécies normativas. Para ele, princípios são normas jurídicas prescritivas, orientadoras de comportamentos, mas cujos traços característicos não são facilmente delineados com precisão. Ele destaca que a expressão princípios apresenta um significado fugaz e, frequentemente, lhe são atribuídos conceitos distintos. Como destaca, o conceito de princípio é controverso na literatura e é possível que a única concordância entre os autores diga respeito à indeterminação dos princípios.62

Para ele, o uso do vocábulo princípio tem um evidente componente axiológico, exprimindo os valores ético-políticos que caracterizam a fisionomia do sistema jurídico e, nesse sentido, está supraordenado em relação às normas

62 GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Tradução de Edson Bini. Editora Quartier Latin do Brasil: São Paulo, 2005, p. 186.

remanescentes.63 _{Por sua vez, as regras distinguem-se dos princípios por possuírem} antecedentes fechados (fatispécie fechada), na medida em que a regra enumera exaustivamente os fatos e suas consequências jurídicas. Os princípios são também considerados fundamentais por atribuírem justificação axiológica a outras normas e por não requererem fundamento algum para si, pois são percebidos como óbvios, autoevidentes ou intrinsecamente justos.64

Para Virgílio Afonso da Silva, estudioso a respeito dos princípios, o principal traço distintivo entre regras e princípios é a estrutura dos direitos que essas normas garantem; no caso das regras, garantem-se direitos definitivos, ao passo que, no caso dos princípios, garantem-se direitos prima facie. Aduz também que, em geral, a realização dos princípios é apenas parcial e, por serem mandamentos de otimização, podem ser realizados em diversos graus. O objetivo é a realização máxima, mas isso somente ocorre se as condições fáticas e jurídicas forem ideais.65

Já Humberto Ávila, que também se dedicou profundamente à definição e à aplicação dos princípios jurídicos, admite a coexistência de espécies normativas diferentes em razão de um mesmo dispositivo. Um dispositivo pode funcionar como ponto de referência para a construção de regras, princípios e postulados, desde que o comportamento previsto seja analisado sob perspectivas diversas.66 Postulados são definidos como instrumentos normativos metódicos, como categorias que

63 GUASTINI, Riccardo. Os princípios constitucionais como fonte de perplexidade. In TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski; OLIVEIRA, Elton Somensi (Organizadores). Correntes Contemporâneas do Pensamento Jurídico. Barueri, SP: Editora Manole, 2010, p. 42-60, p. 43.

64 Ibid., p. 42-60.

65 (SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. Conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. 2. tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2011, p. 44-46). Como será visto no tópico 2.2 deste capítulo, Virgílio Afonso da Silva adota a concepção delineada por Alexy com relação à distinção entre princípios e regras.

66 Humberto Ávila traz exemplo de sua formulação teórica: Analise-se o dispositivo constitucional segundo o qual todos devem ser tratados igualmente. É plausível aplicá-lo como regra, como princípio e como postulado. Como regra, porque proíbe a criação ou aumento de tributos que não sejam iguais para todos os contribuintes. Como princípio, porque estabelece como devida a realização do valor igualdade. E como postulado, porque estabelece um dever jurídico de comparação (Gebot der Vergleichung) a ser seguido na interpretação e aplicação, preexcluindo critérios de diferenciação que não sejam aqueles previstos no próprio ordenamento jurídico (ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15. ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 92-93).

impõem condições a serem observadas na aplicação das regras e dos princípios, com os princípios não se confundindo, portanto.67

Humberto Ávila também acentua que as regras e princípios podem ser diferenciados quanto ao modo como contribuem para a decisão. Os princípios seriam normas primariamente complementares e preliminarmente parciais, pois não têm a pretensão de gerar uma solução específica, mas de contribuir para a tomada de decisão. Ao contrário das regras, que seriam preliminarmente decisivas e abarcantes, uma vez que visam a gerar uma solução específica para o conflito.68

Outro autor que também realizou estudos acerca dos princípios é Karl Larenz, segundo o qual os princípios jurídicos são ideias jurídicas gerais que proporcionam que uma regulamentação normativa seja considerada bem fundada em razão da referência à ideia do Direito ou referência a valores jurídicos reconhecidos. Larenz faz um importante alerta a respeito do equívoco de entender os princípios jurídicos como axiomas, como se fosse possível, a partir de um princípio ou de um conjunto de princípios, extrair normas jurídicas particulares ou um sistema jurídico fechado.69

Com mesmo raciocínio, Marcelo Neves traz relevante distinção entre regras e princípios, que deve nortear a aplicação do direito. Para ele, os princípios não podem ser razões diretas de decisões concretas, caracterizando-se tão somente como razões mediatas, uma vez que entre o princípio e a decisão sempre haverá uma regra.70

Portanto, após explicitação dessas importantes opiniões doutrinárias e diante do reconhecimento da natureza jurídica indeterminada e fluida dos princípios, pode ser extraída a conclusão de que os princípios não são normas suscetíveis de aplicação imediata aos casos individuais, não se lhes aplicando a subsunção, carecendo, ao contrário, de previsões normativas fixas, que viabilizem a sua aplicação e concretização na resolução dos casos concretos, sob pena de poder

67 ÁVILA, 2014, p. 92-100. 68 Ibid., p. 101.

69 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José de Sousa e Brito e José Antonio Veloso. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1969, p. 569-570.

70 NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema do sistema jurídico. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014b, p. 84.

configurar objeto de manipulação, que resulte em sua utilização retórica na fundamentação de decisões judiciais.71 _{Sem descurar, obviamente, sua extrema} importância para balizamento do sistema jurídico e para auxílio na resolução dos conflitos normativos, não podem ser desconsiderados os riscos da manipulação na utilização dos princípios em detrimento de regras, sendo essa assertiva importante para a compreensão do funcionamento da técnica da proporcionalidade, como será visto adiante.