Como o próprio nome sinaliza, a autodefesa consiste na defesa feita pelo próprio acusado durante o curso do processo criminal, quer por seu interrogatório58, quer ainda
58 Na apuração do crime eleitoral por intermédio do processo criminal eleitoral, ao invés do Código Eleitoral
versar sobre interrogatório do acusado, fala em depoimento pessoal do acusado (art. 359, caput, do Código Eleitoral, com a redação inserida pela Lei n. 10.732/2003). Sem embargo do equívoco terminológico atacado pela doutrina, o “depoimento pessoal” em verdade equivale ao interrogatório judicial, aplicando-se as regras inerentes à colheita dessa prova, contidas no Código de Processo Penal “com a reforma do Código de Processo Penal, ou seja, como o projeto do interrogatório foi aprovado no Congresso Nacional e sancionado pelo
durante a produção da prova processual, contando, inclusive como será adiante detalhado, com o seu direito de comparecimento a todos os atos processuais, além do direito ao confronto da prova produzida.
Com o advento da Lei n. 11.719/2008, o interrogatório judicial do acusado indiscutivelmente foi guindado à condição de meio de defesa, ao invés de meio de prova.
Registre-se que o interrogatório passou a ser o último ato de instrução processual (art. 400 do CPP), sendo que essa alteração também deve ser posta em prática, quando da tramitação de um processo criminal eleitoral.
Dessa forma, deve-se proceder a oitiva do réu ao final da instrução, após ele ter ciência de toda a prova produzida, para que pondere se é ou não oportuno responder às perguntas formuladas pelo juiz e pelas partes (art. 186, parágrafo único, do CPP), o que configura uma sobrevalorização da autodefesa, verdadeiro corolário da ampla defesa.
Além desse desdobramento da autodefesa (direito do acusado de vir a ser ouvido pelo juiz competente, observando-se as regras do nemo tenetur se detegere, consagrado nos arts. 8º, 2, “g”, da Convenção Americana de Direitos Humanos e 5º, LXVIII, da CF), há o direito do réu de participação da audiência e do confronto na colheita da prova, a ser examinado no próximo tópico.
Ainda versando sobre a autodefesa, cita-se escólio doutrinário, assim vazado:
Como expressão da autodefesa dentro do devido processo criminal pátrio destaca-se também o direito de postulação penal, é dizer, o acusado pode, em várias ocasiões, reivindicar pessoalmente o seu direito: pode interpor alguns recursos (CPP, arts. 584 e 598), impetrar habeas corpus, propor revisão criminal (CPP, art. 623) etc. 59
presidente da República (Lei 10.792, de 01.12.2003), nesse caso o interrogatório eleitoral passou a permitir reperguntas pelas partes, já que o Código Eleitoral impõe aplicação subsidiária do Código de Processo Penal (art. 364 do CE)” (CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. Incoerências do Poder Legislativo e do Poder Executivo. In: GOMES, Luiz Flávio; VANZOLINI, Maria Patrícia. (Coord.). Reforma criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 110).
59 GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira, Comentários à Convenção Americana sobre Direitos
Tem-se a possibilidade de postulação penal como extraordinário mecanismo de autodefesa, sendo que dentre as hipóteses de apresentação pessoal de pleitos por parte do acusado, independentemente de sua defesa técnica, duas merecem especial destaque: a interposição de recurso diretamente pelo réu, ainda que outro venha a ser o entendimento de seu defensor, devendo o juiz nomear defensor público ou dativo no escopo de serem ofertadas as razões do recurso. A outra hipótese, de grande relevância processual e até mesmo configurando ato que contribui para que a cidadania viceje, diz respeito ao ajuizamento da ação constitucional de habeas corpus, pois qualquer pessoa do povo, inclusive o próprio réu/condenado, pode interpor esse remédio constitucional de defesa da liberdade, perante qualquer juiz, corte ou tribunal, inclusive diante do Supremo Tribunal Federal, onde são decididas as questões de cunho constitucional, com a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de uma determinada lei ou ato normativo.60
1.3.2.2.1.1 Garantia da presença do réu na colheita da prova. Direito
de audiência
Possui ainda o réu, independentemente de se encontrar preso ou em liberdade, o direito de participação direta na colheita da prova, sendo desdobramento desse direito a presença física na audiência de instrução e julgamento.
Esse direito apresenta duas consequências: a) o direito ao confronto na produção da prova testemunhal (o réu presente ao ato processual pode oferecer subsídios ao seu defensor, inclusive viabilizando, por exemplo, a contradita de testemunhas, nos termos do art. 214 do CPP); b) o direito de compreender todos os atos praticados durante o processo (implementa-se esse direito quer por intermédio da defesa técnica – compreensão adjetiva ou subjetiva dos
60 No exercício da autodefesa, um cidadão já condenado no cumprimento da sua pena, em causa própria, impetra
habeas corpus, depois de solicitar sem êxito a progressão de regimes perante o Tribunal de Justiça de São Paulo e o Superior Tribunal de Justiça, bate às portas do Supremo Tribunal Federal, questionando a constitucionalidade e validade da Lei de Crimes Hediondos, alegando que a vedação à progressão de regime implicava violação ao princípio constitucional de individualização das penas (art. 5º, XLVI, da CF). Após intenso debate, o Supremo Tribunal Federal, por maioria simples (6 votos pela concessão da ordem e 5 votos pela denegação do writ), decide o leading case, permitindo a pretendida progressão, decisão, inclusive, que foi aplicada em todo o país e deu ensanchas ao advento da Lei n. 11.464/2007, que alterou a Lei n. 8.072/90, permitindo a progressão de regimes para condenados por crime hediondo. Portanto, graças à perseverança e exercício da autodefesa, retomou-se a discussão no âmbito da Corte Constitucional brasileira, havendo intenso debate e evolução jurisprudencial. Essa situação ilustra, e bem, os contornos da autodefesa no processo criminal (STF − HC n. 82.959/SP, rel. Min. Marco Aurélio Mello, j. 23.02.2006).
desdobramentos processuais e jurídicos do feito criminal −, quer, ainda, por intermédio de nomeação de tradutor ou intérprete, na hipótese de ser o acusado estrangeiro – compreensão substantiva ou direta).
Dessa maneira, pode-se concluir que o direito de autodefesa se acha diretamente vinculado ao direito de presença (direito de estar fisicamente presente na produção das provas em juízo), sendo que, de forma garantista, o Supremo Tribunal Federal vem ratificando esse direito, que se encontra esculpido na Constituição Federal e na Convenção Americana de Direitos Humanos, independentemente da alegação de conveniência ou dificuldade da remoção do acusado do local onde se encontra detido para a sala de audiência, ou ainda, da periculosidade do réu.61
Nesse sentido, diz a doutrina: “Um outro desdobramento da autodefesa é o direito de participação, que consiste no direito do réu de estar presente no ato de produção de provas a respeito do fato contra si imputado, como, por exemplo, o direito de acompanhar a oitiva de testemunhas.”62
Portanto, deve o réu ser intimado de todos os atos processuais, sob pena de nulidade processual absoluta por cerceamento de defesa (art. 564, IV, do CPP), sendo-lhe assegurado, como desdobramento da autodefesa, o direito de audiência (com a possibilidade de confrontação da prova produzida) e de presença física no local onde serão realizados os atos processuais, não havendo justificativa para evitar o exercício desse direito.
Quando o réu for pessoa perigosa, sendo essa situação declarada e reconhecida nos autos, pode o juiz, valendo-se analogicamente do contido no Código de Processo Penal, determinar a realização do ato processual no presídio onde se encontra recolhido o acusado, desde que comprovada a segurança para os demais participantes do ato processual (juiz, Ministério Público, advogado, serventuários do Poder Judiciário e testemunhas), aplicando-se o contido no artigo 185, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal.
61 STF
− HC n. 86.634/RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. 12.09.2007.
Pertinente promover uma última análise do direito de audiência com o advento do interrogatório, ou até mesmo da instrução processual, realizados por videoconferência, modificação inserida no ordenamento jurídico pátrio pela Lei n. 11.900, de 08.01.2009.
Em atenção aos reclamos da comunidade jurídica, mormente de administração de presídios e de magistrados, escorados no fundamento de segurança para a coletividade e de barateamento de custos com a locomoção e escolta de presos, mormente os de declarada periculosidade, passou-se a exigir a atualização do direito processual penal, possibilitando-se a utilização de ferramentas tecnológicas, no escopo de viabilizar a realização de atos processuais.
Depois de intensa discussão, com acalorados debates e diversas manifestações do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a inconstitucionalidade de leis estaduais que introduziram a videoconferência em suas respectivas unidades federadas63, o referido diploma passa a relativizar o direito de audiência do acusado, possibilitando a realização da colheita de provas por intermédio de videoconferência.
Por não ser o escopo deste trabalho a análise dessa prova, não haverá um maior detalhamento da matéria, até porque sobre ela ainda pende um melhor amadurecimento prático e jurisprudencial.
Entretanto, não se pode olvidar que, por força do artigo 364 do Código Eleitoral, inexiste o menor laivo de dúvida de que se apresenta como perfeitamente possível a utilização de videoconferência no âmbito do processo criminal eleitoral, desde que preenchidos os requisitos impostos pela Lei n. 11.900/2009.
Derradeiramente no que pertine à autodefesa, impende comentar entendimento jurisprudencial firmado no sentido de que a ausência de intimação do defensor por audiência no juízo deprecado não implica em nulidade processual.
63 STF
A respeito do assunto, existe inclusive a Súmula n. 273 do Superior Tribunal de Justiça, que afirma: “intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.”
Não se pode concordar com esse verbete de súmula, posto que impossível para o advogado comparecer à audiência de instrução sem ser comunicado do dia e hora de sua realização, não sendo suficiente, portanto, a mera comunicação da expedição da carta precatória.
Imagine-se, à guisa de exemplo, um processo eleitoral que apura a violação de determinado ilícito contido na legislação eleitoral, em trâmite em uma das zonas eleitorais de Aracaju/SE, e que tenha sido expedida carta precatória para uma das várias zonas eleitorais de São Paulo/SP.
Diante dessa hipótese, cabem as perguntas: como saber o dia em que o juiz eleitoral de São Paulo promoverá a oitiva da testemunha, cumprindo-se o objetivo da carta precatória? Como permitir que o acusado e seu advogado se façam presente ao ato processual, caso os não forem intimados?
Essa situação está em consonância a autodefesa como desdobramento da ampla defesa? A resposta, de forma evidente, é no sentido contrário.
Óbvio que se apresenta como possível, em homenagem à ampla defesa, à autodefesa e ao devido processo legal, a expedição de duas intimações: uma de que foi expedida a carta precatória para o juízo deprecado, e outra informando a data e hora para a realização da audiência de instrução processual no juízo deprecado, no escopo de colher a prova testemunhal.
Somente dessa forma se está respeitando a ampla defesa, uma vez que “não se pode concordar com a orientação dominante, porquanto maltrata o princípio da ampla defesa limitar-se a intimar o advogado tão somente da expedição da carta precatória, dispensando-se a intimação da data da designação de audiência no juízo deprecado”.64
Fica, portanto, o presente registro de que não respeita a ampla defesa, e muito menos a autodefesa, a aplicação, sem maiores reflexões sobre os seus desdobramentos, do teor do verbete de Súmula n. 273 do Superior Tribunal de Justiça, merecendo um maior debate esse relevante assunto, rediscutindo, inclusive, o teor da súmula. Insista-se: não é porque determinada questão se encontra sumulada que devem cessar os debates; muito ao contrário, agora é que se devem debater as questões que estão ao derredor dessa Súmula do Superior Tribunal de Justiça, inclusive e principalmente, temas atinentes ao terreno da política, dado o fato de que, no próximo ano, estarão os mandatários preocupados com a preservação ou conquista de cargos públicos eletivos.
1.3.2.2.1.2 Compatibilidade entre ampla defesa e autodefesa
Será explorada no próximo tópico, como um dos desdobramentos da ampla defesa, a imprescindibilidade da defesa técnica, feita por advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. O advogado constituído deve utilizar todos os meios necessários para estar à altura da acusação, viabilizar o exercício de todos os mecanismos de prova em direito permitido e utilizar todas as teses jurídicas possíveis e cabíveis na defesa do constituinte, lançando mão dos recursos aptos a viabilizar o livre e desembaraçado exercício da defesa.
O ônus da prova no processo criminal eleitoral é exclusivo do Ministério Público Eleitoral, mormente pelo fato de que todas as ações penais eleitorais são públicas incondicionadas (art. 355 do Código Eleitoral). Já o papel da defesa é argumentar defendendo, requerer a produção de prova e buscar neutralizar a acusação, procurar um ponto de equilíbrio entre a defesa técnica e a autodefesa, não atuando de forma omissa, o ponto de pôr em risco a existência da defesa técnica no feito criminal eleitoral, nem tampouco sufocando o acusado com teorias e outros mecanismos jurídicos, inviabilizando o exercício da autodefesa.
Portanto, impende que esse relevante papel no processo criminal seja feito com equilíbrio, para que o ofício da defesa se dê “de forma a permitir que o pleno exercício da
autodefesa não signifique a desnecessidade da atuação técnica, e que o eficiente uso dos instrumentos jurídicos pelo defensor não sufoque ou neutralize a defesa pessoal”.65
Cita-se, nesta quadra, Luigi Ferrajoli, responsável por difundir a teoria do garantismo penal no além-mar, tanto na comunidade europeia, como principalmente na América Latina, que, ao versar sobre a ampla defesa, autodefesa e seus desdobramentos, com precisão cirúrgica vaticina:
La prima di queste due condizioni esige che l’imputato sai assitito da un difensore in grado di competere con il pubblico ministero. In un ordenamiento le cui “legge fossero semplici e accessibili a tutti, scrisse Bentham, i cittadini “protrebbero curare le loro cause giudiziarie come gestiscono tutti gli altri loro affari”, e sarebbe quindi sufficiente l’auto- difesa. Ma “dove la legislazione è oscura e complicata e la procedura è irta di formalità e nullità”, é necessária la difesa tecnica di un avvocato de professione “onde ristabilire l’uguaglianza delle parti sotto il profilo della capacità e per controbilanciare d’altra parte, gli svantaggi legati all’inferiorità della condizione d’imputato”. Fu precisamente con le riforme illuministiche che la difesa técnica, assuse la forma moderna del patrocinio legale obbligatorio.66
Derradeiramente, dentro da harmonia que deve existir entre autodefesa e defesa técnica, componentes da ampla defesa, tem-se a polêmica questão do conflito na interposição do recurso de decisão desfavorável ao réu prolatada por juízo de instância primeira.
Eis o nó górdio a ser desatado: qual a vontade que deve prevalecer na hipótese de o acusado manifestar seu interesse em não se insurgir, conformando-se com a sentença condenatória e o seu defensor interpõe o recurso?
Entende majoritariamente a doutrina, que deve prevalecer a vontade da defesa técnica, sendo essa a compreensão predominante, também, jurisprudência pátria, ou seja, em o réu informando que não deseja recorrer, e em havendo interposição de recurso por seu defensor, acredita-se que o processualmente adequado seria conhecer do recurso e, a depender da tese esgrimida, dar-lhe provimento, em nada alterando a manifestação leiga do acusado, até porque nenhum prejuízo poderá advir da insurgência da defesa, quer em homenagem ao princípio do
favor libertatis ou favor rei, no qual vigora a regra do non reformatio in pejus, ou seja,
65 CRUZ, Rogério Schietti Machado, Garantias processuais nos recursos criminais, cit., p. 142.
quando o recurso for exclusivo da defesa (art. 617, in fine, do CPP), não pode a situação do acusado vir a ser agravada.
Ademais, estando preso o acusado, nada impede que (caso já tenha existido o trânsito em julgado para a acusação) se promova a execução provisória ou antecipada da pena (viabilizando-se a incidência dos benefícios contidos na Lei de Execução Penal, como a progressão de regimes, por exemplo), tudo nos termos da Súmula n. 716 do STF.
Logo, nenhum prejuízo poderá advir para o réu em razão da interposição de recurso, motivo pelo qual, em havendo colidência entre a sua vontade e a de seu defensor, dever-se-á admitir a insurgência processual.
E se ocorrer o contrário, ou seja, o defensor regularmente intimado não interpõe recurso de decisão condenatória de instância de piso, enquanto que o réu, ao ser pessoalmente intimado da sentença condenatória, aduz ou manifesta de maneira clara e categórica o seu desejo de recorrer?
Nessa hipótese, entende-se como interposto o recurso, devendo-se abrir prazo para o réu constituir advogado de sua confiança para oferecer as razões recursais e, em não o fazendo, inclusive por escassez econômica, deverá o juiz nomear defensor público ou dativo (ad hoc), no escopo de cumprir essa etapa ou desdobramento do direito da autodefesa, da ampla defesa constitucionalmente assegurada.