DU MARCHE
Les problèmes à résoudre Nature des problèmes
25. La question primordiale qu’il convient de se poser avant de proposer des solutions est de savoir s’il y a vraiment des problèmes qui demandent à être résolus.
Les problèmes que le rapport London Economics examine à la demande du Conseil général, sont les seuils d’accès qui font que le marché de l’électricité n’est pas contestable pour la production, le commerce et la fourniture. Un marché n’est pas contestable lorsqu’un concurrent n’est pas en mesure d’entrer sur ce marché et de s’y maintenir. L’hypothèse de base derrière cette mission est qu’une structure de marché monopolistique ne doit pas nécessairement être un problème en soi, mais devient problématique uniquement si l’entreprise monopoliste parvient à se retrancher durablement derrière des seuils d’accès, ce qui lui permet de disposer d’une totale liberté pour relever ses prix et fait qu’elle est moins stimulée à viser l’efficacité la plus élevée possible. Suivant ce raisonnement, il est en effet parfaitement possible qu’une société monopoliste se comporte comme si elle était exposée à une véritable concurrence et ce, parce qu’elle sait que lorsqu’elle s’approprie des pratiques monopolistiques et réalise ainsi des bénéfices de monopole élevés, elle attire des concurrents sur son marché. Dès lors, elle n’est plus en mesure de réaliser des bénéfices de monopole et elle voit même sa part de marché se réduire.
Cette approche recoupe la philosophie de base derrière la libéralisation du marché de l’électricité. En effet, la libéralisation n’impose pas que les marchés de la production, du trading et de la fourniture d’électricité soient parfaitement concurrentiels ou au minimum tendent vers une telle concurrence parfaite. La libéralisation vise à atteindre une efficacité la plus élevée possible et à la traduire dans les prix de l’électricité au bénéfice des consommateurs. Un marché non contestable ne garantit ni l’efficacité la plus élevée possible, ni sa répercussion correcte dans les prix facturés aux consommateurs. Il y a donc de fortes chances que la libéralisation du marché de l’électricité n’atteindra pas son objectif lorsque les
marchés de la production, du trading et de la fourniture d’électricité ne sont pas contestables.
Problèmes constatés par le rapport London Economics
26. Le tableau 1 donne un aperçu schématique de ces seuils d’accès constatés par le rapport London Economics.
Tableau 1 – Aperçu des problèmes constatés par le rapport London Economics
Intégration faible liquidité sur le marché du
commerce de gros
(production + fourniture ; production + gestion du réseau ; fourniture + gestion du réseau ; électricité + commerce de gros de gaz ; électricité
+ transport de gaz) (production + fourniture ; électricité +
commerce de gros de gaz)
- autorisations
(fourniture) informations sur les concurrents et
leurs clients
(production + fourniture ; production + gestion du réseau ; fourniture + gestion du réseau ; électricité + commerce de gros de gaz ; électricité
+ transport de gaz)
marque faible tendance à changer
de fournisseur (fourniture) économies d’échelle et coûts de
transaction
système de balancing déficient (renforcé par la position dominante sur le marché
de la production)
manipulation de prix (limit
pricing) (production)
parc de production varié
(production)
production disponible
contrats de
longue durée (production)
Le tableau 1 correspond en gros aux huit problèmes auxquels le rapport London Economics suggère des solutions. Le rapport London Economics n'aborde cependant plus certaines causes qu’il a lui-même constatées lors de la discussion des mesures qu’il propose :
- discrimination au profit d’entreprises liées en ce qui concerne l’intégration entre électricité et gaz naturel ;
- le statut de fournisseur par défaut ; - la marque ;
- les économies d’échelle et coûts de transaction - le parc de production varié ;
- les problèmes de raccordement pour les unités de production ; - les sunk costs caractérisant la production d’électricité ;
- le nimbysme ;
- la faible tendance à changer de fournisseur chez les clients finals ;
- certains aspects liés à l’incertitude de régulation, notamment les fréquentes modifications de législation, les permis (production et fourniture) et la structure de l’état.
Pour certaines de ces causes, il est compréhensible que le rapport London Economics ne propose pas de mesures pour y remédier. C’est le cas pour les causes que le rapport London Economics qualifie de légères, à savoir :
- discrimination au profit d’entreprises liées en ce qui concerne l’intégration entre électricité et gaz naturel ;
- certains aspects liés à l’incertitude de régulation, notamment les permis (fourniture uniquement ) et la structure de l’état.
Pour les autres causes, ce n’est pas compréhensible. Le rapport London Economics doit étudier s’il est possible de remédier à ces causes. S’il estime qu’il est impossible de les résoudre, il doit le dire explicitement. Dans le cas contraire, il doit présenter les solutions nécessaires.
27. Il ressort du tableau 1 que la majorité des seuils d’accès sont imputables à la position dominante d’Electrabel et à l’intégration verticale entre Electrabel et d’autres entreprises du groupe auquel elle appartient. Le tableau 1 révèle de surcroît que c’est surtout la conjonction entre position dominante et intégration verticale qui cause des problèmes. Le rapport London Economics affirme dès lors à raison que la position dominante et l’intégration verticale sont les problèmes clés auxquels le marché de l’électricité doit faire face. Les autres problèmes n'entrent sensiblement moins en ligne de compte.
Autres problèmes
28. Aux problèmes mis en exergue par le rapport London Economics il y a lieu d’ajouter deux seuils d’accès pour le marché belge de l’électricité, notamment : - les avantages que les producteurs historiques d’électricité continuent de tirer de
l’ancienne réglementation qui était en vigueur avant la libéralisation du marché belge de l’électricité ;
- le cycle “boom-and-bust” associé à la concentration et aux sunk costs en tant que seuil d’accès.
Intégration verticale
29. Sur la base d’un raisonnement simple, nous pourrions conclure que si l’intégration verticale pose problème, la solution est toute trouvée, c’est-à-dire interdire l’intégration verticale. Pourtant, la réponse n’est pas aussi simple. Elle dépend de l’intégration verticale dont il est question. Le marché belge de l’électricité connaît les formes suivantes d’intégration verticale :
- production/fourniture d’une part et gestion du réseau d’autre part ; - production et fourniture ;
- électricité et gaz naturel.
Production/fourniture et gestion du réseau
Séparation de la propriété
30. En ce qui concerne l’intégration verticale entre production/fourniture d’une part et gestion du réseau (transport et distribution) d’autre part, le rapport London Economics recommande chaudement la séparation de la propriété (mieux connue sous le terme anglais “ownership unbundling”) pour la Belgique, même si, comme le rapport London Economics le fait remarquer à juste titre, cette solution n’est en théorie pas nécessaire.
Le Comité de direction de la CREG partage l’avis du rapport London Economics : en théorie, la séparation de la propriété n’est pas nécessaire ; dans la réalité du marché belge de l’électricité, elle l’est bien. Une régulation simple est par ailleurs toujours la meilleure. La séparation de la propriété est la structure la plus simple et la plus univoque. Rien que pour cette raison, elle peut déjà être fortement recommandée. Il suffit d’imposer la séparation de la propriété, combinée à une obligation de confidentialité des informations commercialement sensibles pour les utilisateurs du réseau, afin de garantir une gestion du réseau indépendante et impartiale. Il convient toutefois de souligner que la séparation de la propriété ne peut pas être limitée uniquement à l’interdiction de participations directes de producteurs et fournisseurs dans les gestionnaires de réseau ; toutes les participations indirectes doivent également être interdites.
31. La séparation de la propriété ne signifie pas forcément que la propriété du réseau de transport et des réseaux de distribution doit être cédée. Les propriétaires actuels du réseau peuvent parfaitement le rester. La seule chose, c’est que la gestion de leurs réseaux incombera à une autre entreprise, du moins si les propriétaires du réseau sont producteurs ou fournisseurs d’électricité. La séparation de la propriété ne revient dès lors pas forcément à une expropriation au sens de l’article 16 de la Constitution. Elle implique uniquement une restriction à l’exercice du droit de propriété, au sens de l’article 1er, deuxième alinéa, du premier Protocole additionnel de la Convention européenne des Droits de l’Homme. Une restriction de
ce type peut être imposée de manière légale à condition qu’elle le soit par la loi et que les propriétaires du réseau reçoivent une indemnisation correcte pour la restriction de leur droit de propriété9. Ajoutons également à cet égard que les propriétaires du réseau ne sont pas contraints de développer eux-mêmes leurs réseaux et donc d’y investir. Ils doivent cependant avoir la possibilité de continuer à investir dans leur propriété, mais ne doivent pas y être contraints. S’ils devaient ne pas être intéressés par la possibilité d’investir dans leurs réseaux, les gestionnaires de réseau doivent alors avoir la mission de réaliser les investissements nécessaires dans le développement des réseaux.
Mesures sans séparation de la propriété
Mesures existantes
32. Sans séparation de la propriété, nous devons, comme le rapport London Economics le fait remarquer à juste titre, incorporer de nombreuses autres garanties en matière d’indépendance et d’impartialité dans la gestion du réseau. Citons notamment le retrait de nombreuses compétences au conseil d’administration du gestionnaire de réseau et l’instauration de mesures avancées de gouvernement d’entreprise.
La réduction de la participation d’Electrabel dans Elia (de 64% à 27%) ne change rien à ce qui précède. Avec 27% des parts, Electrabel conserve indéniablement une minorité de blocage. Même une nouvelle réduction de sa participation est insuffisante en soi. A cet égard, il est intéressant de faire référence à la décision du 9 décembre 2004 de la Commission européenne dans l’affaire ENI/EDP/GDP. Dans cette affaire, le premier producteur d’électricité du Portugal, qui possède une part comprise entre 70 et 80% du marché portugais de la production d’électricité, a proposé de réduire sa participation dans le gestionnaire de réseau portugais de 30%
à 5%. La Commission européenne n’a pas accepté cette proposition tant que le producteur d’électricité portugais ne proposait pas sur une base permanente10 de ne
9 Pour une explication plus circonstanciée de l’article 16 de la Constitution et de l’article 1er du premier Protocole additionnel à la CEDH, voir : CREG, étude (F)030918-CDC-214 du 18 septembre 2003 relative à la mise en œuvre d’enchères de capacités virtuelles de production d’électricité, §§ 7 à 12.
10 Le producteur d’électricité portugais ne proposait ces mesures que jusqu’au moment où il ne posséderait plus que 5% des actions du gestionnaire de réseau.
plus conserver de droits de vote particuliers, de ne plus avoir de compétence dans la nomination des membres du comité de direction du gestionnaire de réseau et de ne plus posséder de droits de veto particuliers (notamment en ce qui concerne les questions de management)11.
33. Il ressort de cette décision de la Commission européenne que des mesures avancées sont nécessaires si l’on permet qu’un producteur d’électricité dominant reste actionnaire du gestionnaire de réseau, même s’il ne s’agit que de 5% des parts.
Le modèle retenu à ce jour en Belgique est un modèle dans lequel les producteurs d’électricité peuvent être actionnaires du gestionnaire de réseau et dans le cadre duquel plusieurs mesures sont instaurées en ce qui concerne les administrateurs indépendants, les membres du comité de direction et la limitation des compétences du conseil d’administration au profit du comité de direction du gestionnaire de réseau. Cependant, le rapport London Economics constate que les utilisateurs du réseau sont au minimum convaincus du fait qu’Elia n’est pas (suffisamment) indépendante par rapport à ses principaux actionnaires. Aux yeux des utilisateurs du réseau, la présence d’Electrabel dans le capital d’Elia constitue par conséquent un risque d’investissement, risque qui n’existe pas pour Electrabel. Il est clair que ce risque d’investissement inégal fausse la concurrence.
Mesure complémentaire : séparation physique entre production/fourniture et gestion du réseau
34. C’est pourquoi le rapport London Economics propose une série de mesures complémentaires. Il s’agit bien de mesures complémentaires, en sus des mesures existantes. Elles ne remplacent donc en aucun cas les mesures existantes.
Une de ces mesures est la séparation physique de toutes les entités, bâtiments, technologies de l’information et personnel. Aux yeux du Comité de direction de la CREG, il s’agit d’une exigence évidente, à laquelle le gestionnaire du réseau de transport a déjà satisfait, mais pas les gestionnaires de réseau de distribution. Il convient donc de s’atteler d’urgence à ce problème et d’obtenir des résultats. Le
11 Commission européenne, affaire n° COMP/M.3440, ENI/EDP/GDP, 9 décembre 2004,
§§ 634, 644 et 694.
Comité de direction de la CREG renvoie à l’attitude plus rigoureuse de l’instance flamande de régulation du marché de l’électricité et du gaz (VREG) qui s’est traduite au premier semestre 2005 par l’imposition d’amendes administratives.
Mesure complémentaire : séparation de la direction et du management
35. Le rapport London Economics propose comme mesure complémentaire la séparation totale des conseils d’administration, des comités de direction et du management. Il est un fait qu’en termes de personnes, il existe une très forte interdépendance entre les conseils d’administration, les comités de direction et le management du groupe Suez auquel Electrabel et Elia appartiennent. Cette interdépendance crée une atmosphère de “on nous connaît” qui au moins complique une approche impartiale et indépendante de la gestion de réseau.
36. D’autres mesures sont dès lors nécessaires. Ainsi, suivant l’exemple de l’affaire ENI/EDP/GDP traitée par la Commission européenne12, les producteurs d’électricité qui sont actionnaires d’un gestionnaire de réseau ne peuvent pas avoir la moindre compétence dans la nomination (et le licenciement) des membres du comité de direction du gestionnaire de réseau. Cette interdiction évite non seulement que les membres du comité de direction du gestionnaire de réseau puissent craindre d’être licenciés lorsqu’ils souhaiteraient prendre une orientation trop indépendante, mais aussi qu’ils puissent adopter, en raison de leur nomination, une attitude trop loyale à l’égard des actionnaires qui les ont finalement nommés, ou encore que seules les personnes qui ont un propension à la loyauté soient nommées membres du comité de direction du gestionnaire de réseau.
A cela s’ajoute que la pratique a d’ores et déjà démontré qu’un transfert du management supérieur d’un gestionnaire de réseau vers une haute fonction chez Electrabel est parfaitement possible. Ce transfert est même considéré comme une promotion par l’intéressé et par les tiers. Inutile de démontrer que la perspective (espérée et certainement promise) de pouvoir faire évoluer sa carrière dans un groupe international auquel appartient Electrabel pourrait inciter certaines personnes chargées de la gestion du réseau à ne pas faire preuve d’une indépendance
12 Commission européenne, affaire n° COMP/M.3440, ENI/EDP/GDP, 9 décembre 2004,
§§ 634, 644 et 694.
suffisante. C’est pourquoi il convient de permettre l’application de la mesure proposée par le rapport London Economics relative à la séparation des fonctions exécutives entre producteurs/fournisseurs d’une part et gestionnaires de réseau d’autre part non seulement à un moment donné dans le temps, mais aussi à l’avenir.
Cette incompatibilité ne peut pas être limitée dans le temps parce qu’une passerelle dans le temps peut parfaitement être contournée dans un grand groupe industriel qui possède toujours bien une filiale où il peut placer officiellement et temporairement les personnes transférées, tandis qu’en coulisses ces personnes remplissent d’ores et déjà leur véritable mission et en sont rétribuées.
Mesure complémentaire : augmentation de la transparence de la gestion du réseau
37. Les quatre autres mesures complémentaires que le rapport London Economics propose sont des mesures visant à augmenter la transparence de la gestion du réseau.
La première de ces mesures complémentaires implique l’obligation pour les entreprises verticalement intégrées de publier des comptes séparés pour la production, le trading, la fourniture et le transport (et probablement aussi pour la distribution). Ces comptes doivent donner des informations, à un niveau suffisamment désagrégé, sur les prix, les volumes et les coûts afin que des tiers puissent vérifier qu’il n’y a pas de subventionnement croisé entre les différentes activités. L’article 22 de la loi électricité contient d’ores et déjà une obligation visant à établir des comptes séparés dans leur comptabilité interne. L’obligation de publication et le niveau de désagrégation font défaut et devraient donc être ajoutés.
La deuxième mesure complémentaire concerne l’obligation de partager avec tous les acteurs du marché toutes les données qui peuvent être partagées (même de manière cachée) entre les parties verticales de l’entreprise verticalement intégrée.
Parmi ce type de données, citons les coordonnées des clients et la consommation de gaz. Cette obligation, inconnue en Belgique, constitue une exception à l’obligation du gestionnaire de réseau de garder secrètes les informations confidentielles relatives aux utilisateurs du réseau. Elle constituerait cependant un énorme changement de mentalité et d’approche dans un secteur qui n’est pas connu pour sa transparence. Sur le plan juridique, il ne se pose pas de problème : les pouvoirs publics peuvent décider de publier des informations commercialement sensibles
lorsqu’ils estiment que l’intérêt de la publicité est prépondérant par rapport au caractère confidentiel des informations commercialement sensibles. D’ailleurs, il est communément admis qu’il est dans l’intérêt général de stimuler la concurrence, certainement par le biais de mesures visant à éliminer des distorsions dues à des circonstances non concurrentielles sur le marché13.
La troisième mesure complémentaire consiste à obliger les gestionnaires de réseau à publier leur plan contenant les mesures qu’ils prennent pour s’assurer que des informations confidentielles ne sont pas échangées entre eux et les acteurs du marché. La législation actuelle prévoit bien que les gestionnaires de réseau doivent prendre des mesures en vue de traiter en toute confidentialité les informations commercialement sensibles, mais ne leur impose pas de publier les mesures qu’ils prennent à cet effet.
La quatrième mesure complémentaire consiste à imposer des normes de performances en termes de gestion de réseau et de les surveiller sur la base de données auditées afin de pouvoir vérifier sur une base statistique exhaustive comment les différents utilisateurs du réseau sont traités. Cette obligation n’existe pas en Belgique.
38. Le Comité de direction de la CREG ne peut opposer la moindre objection sur le fond de ces quatre mesures complémentaires. En effet, elles augmentent la transparence de la gestion du réseau, ce qui réduit les coûts de transaction pour les producteurs et fournisseurs en termes d’obtention des informations nécessaires en vue de développer leurs stratégies, place les différents producteurs et fournisseurs sur un pied d’égalité et partant, favorise le fonctionnement du marché.
Le Comité de direction de la CREG estime toutefois que l’on ne peut pas placer de trop grands espoirs dans ces mesures. Premièrement, il s’agit clairement de mesures complémentaires susceptibles de renforcer d’autres mesures. Ensuite, le traitement des nouvelles données disponibles va exiger un effort plus lourd de la part des nouveaux venus que d’Electrabel : il y aura davantage de données à analyser sur Electrabel que sur ses concurrents et les concurrents d’Electrabel sont plutôt petits de telle sorte que, à nombre égal de données à analyser, l’effort pèsera
13 CREG, étude (F)040408-CDC-268 du 8 avril 2004 relative aux mesures régulatrices nécessaires pour la création d’une bourse belge d’électricité, § 109.
relativement plus dans leur chef. Troisièmement, il sera pratiquement impossible de contrôler si toutes les données disponibles sont bien publiées et si elles le sont dès qu’elles sont disponibles. Quatrièmement, la publication du plan contenant des mesures visant à protéger les informations confidentielles ne contient pas de
relativement plus dans leur chef. Troisièmement, il sera pratiquement impossible de contrôler si toutes les données disponibles sont bien publiées et si elles le sont dès qu’elles sont disponibles. Quatrièmement, la publication du plan contenant des mesures visant à protéger les informations confidentielles ne contient pas de