Etude relative au rapport “Structure and Functioning of the Electricity Market in Belgium in a European Perspective” d’octobre 2004 élaboré par London Economics | CREG : Commission de Régulation de l'Électricité et du Gaz

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COMMISSION DE REGULATION DE L'ELECTRICITE ET DU GAZ

ETUDE

(F)060515-CDC-479

relative au

‘rapport “Structure and Functioning of the Electricity Market in Belgium in a European Perspective” d’octobre 2004 élaboré par London Economics’

réalisée en application de l'article 23, § 2, deuxième alinéa, 2°, de la loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché de l'électricité

15 mai 2006

CONTENU

ETUDE ⁴

OBJET ET STRUCTURE DE L'ETUDE ⁷

EVALUATION DES CONSTATS ET CONCLUSIONS CONTENUS DANS LE RAPPORT LONDON ECONOMICS

11

Données utilisées 11

Réputation et perception 13

Définition du marché de produits 15

Dimension européenne 17

Pertinence de l'indice IHH 20

Pertinence de l'indice de Lerner 20

Nouveaux développements 20

EVALUATION DES EVENTUELLES MESURES EN VUE D'OPTIMISER LE FONCTIONNEMENT DU MARCHE

28

Les problèmes à résoudre 28

Nature des problèmes 28

Problèmes constatés par le rapport London Economics 29

Autres problèmes 31

Intégration verticale 31

Production/fourniture et gestion du réseau 32

Séparation de la propriété 32

Mesures sans séparation de la propriété 33

Mesures existantes 33

Mesure complémentaire : séparation physique entre production/fourniture et gestion du réseau

34 Mesure complémentaire : séparation de la direction et du management 35 Mesure complémentaire : augmentation de la transparence de la gestion du

réseau

36 Mesure complémentaire : diminution progressive des droits de veto au profit

d'Electrabel

38

Mesure à déconseiller : Chinese walls 40

Gestion du réseau avec production 40

Production et fourniture 41

Séparation de la propriété 41

Vente aux enchères publique obligatoire sur le marché de gros 42

Electricité et gaz naturel 43

Position dominante 46

Position dominante et abus 46

Scission d'Electrabel 47

Faisabilité technico-économique 47

Dimension européenne 47

Faisabilité juridique 51

Capacité virtuelle de production 52

Plus de capacité virtuelle de production 52

Améliorer les VPP actuelles 55

Mesures alternatives à la scission d'Electrabel et aux enchères de capacité virtuelle de production

56 Attrait de nouveaux producteurs d'électricité 57

Mesures proposées 57

Les mesures proposées dans une perspective temporelle 57

Dimension européenne 58

Faisabilité juridique 58

Mesures alternatives 59

Taxes sur les sites non utilisés 59

Adaptation du réseau de transport d'électricité et de gaz naturel en fonction de nouveaux sites potentiels

60

Mesures complémentaires 61

Surveillance 61

Création d'un marché régional 67

Problèmes de réseau 69

Capacité d'interconnexion 69

Capacité 69

Mécanisme d'allocation 71

Balancing 72

Normes de performance 74

Transparence 75

Obligations d'information existantes 75

Nouvelles obligations d'information 76

Autres problèmes 78

Incertititude liée à la régulation 78

Les régulateurs énergétiques 78

La structure d'état fédéral 79

Impôts et obligations de service public 80

Régulation des tarifs de réseau 81

Autorisations 84

Sunk costs 85

Nimbysme 86

Propension à changer de fournisseur 86

Avantages de la réglementation prélibéralisation 87

Cycle boom-and-bust 89

CONCLUSION ⁹¹

Les problèmes clés : dominance et intégration verticale 91 Les options : politique de structure de marché ou pas de politique de structure de marché

91 Une première option : pas de politique de structure de marché

93 Une autre option : une politique de structure de marché 95

ETUDE

La COMMISSION DE REGULATION DE L’ELECTRICITE ET DU GAZ (CREG) a reçu, le 3 novembre 2004, une lettre datée du 28 octobre 2004 du Ministre de l’Economie, de l’Energie, du Commerce extérieur et de la Politique scientifique dans laquelle ce dernier prie le Comité de direction de la CREG de “prendre une position officielle circonstanciée relative aux constats et propositions mentionnés dans l’étude publiée récemment par le groupe London Economics et intitulée ‘Structure and Functioning of the Electricity Market in Belgium in a European Perspective’”.

L’étude en question est le résultat d’une initiative prise par le Conseil général de la CREG lors de sa réunion du 19 novembre 2003. Après avoir pris connaissance de la lettre précitée du 28 octobre 2004 du Ministre de l’Economie, de l’Energie, du Commerce extérieur et de la Politique scientifique, le Conseil général de la CREG a envoyé, le 17 novembre 2004, une lettre au Comité de direction de la CREG dans laquelle le Conseil général faisait savoir qu’il partait du principe que le Comité de direction de la CREG tiendrait compte des remarques formulées par le Conseil général lors de la rédaction de l’avis que le Comité allait éventuellement rédiger lui- même et que cela signifiait que le Comité de direction n’était pas à même de répondre au Ministre avant que le Conseil général ne se soit prononcé. Lors de la réunion de l’Assemblée générale du 17 novembre 2004, à laquelle participait un représentant du Ministre, cette lettre a été approuvée et n’a suscité aucune réaction négative de la part des personnes présentes. Une copie de la lettre du 17 novembre 2004 adressée par le Conseil général au Comité de direction de la CREG a en outre été jointe par la CREG en annexe à une lettre du 24 novembre 2004 adressée au Ministre. Or, la lettre du 24 novembre 2004 répète explicitement le point de vue du Conseil général selon lequel le Comité de direction ne peut transmettre un avis au Ministre qu’une fois que le Conseil général s’est prononcé en la matière. Puisqu’

aucune de ces démarches n’avait suscité de réaction négative du ou au nom du Ministre, le Comité de direction de la CREG est parti du principe que le Ministre était d’accord pour que le Comité de direction de la CREG attende l’avis du Conseil général de la CREG avant de donner suite à la demande du Ministre contenue dans sa lettre du 28 octobre 2004.

Le 27 avril 2005, le Conseil général de la CREG a publié son avis AR270405-020 relatif à l’étude précitée réalisée par London Economics. Lors de sa réunion du

12 mai 2005, le Comité de direction de la CREG a officiellement pris connaissance dudit avis.

Vu la qualité de l’avis rendu par le Conseil général de la CREG, la participation active des représentants du Gouvernement fédéral dans l’élaboration dudit avis et le rapport légal selon lequel le Comité de direction de la CREG est placé sous surveillance du Conseil général de la CREG et pas l’inverse, le Comité de direction de la CREG décidait de vérifier si le Ministre de l’Economie, de l’Energie, du Commerce extérieur et de la Politique scientifique avait encore bel et bien besoin du point de vue du Comité de direction de la CREG en la matière.

En réponse, le Comité de direction de la CREG a reçu le 4 juillet 2005 une lettre du Ministre datée du 27 juin 2005 dans laquelle il disait maintenir sa demande et l’étendre même. Il faisait également remarquer que sa demande initiale datait du 28 octobre 2004.

En réaction à cette lettre dont le Ministre en personne avait envoyé une copie conforme au Président du Conseil général entre autres, la présidence du Conseil général a envoyé, le 13 juillet 2005, une lettre au Ministre dans laquelle elle attirait son attention sur le fait que le Conseil général avait souhaité que le Comité de direction attende l’avis du Conseil général avant d’entamer ses travaux. Par ailleurs, le Conseil général a rappelé au Ministre sa lettre du 17 novembre 2004 et le fait que la prise de position qui y avait été formulée n’avait fait l’objet d’aucun commentaire par la suite.

Puisque l’étude visée concerne clairement le marché de l’électricité, le Ministre de l’Economie, de l’Energie, du Commerce extérieur et de la Politique scientifique, par sa demande, utilise indéniablement sa compétence lui permettant de demander à la CREG de réaliser une enquête ou une étude relative au marché de l’électricité, telle que visée à l’article 23, § 2, deuxième alinéa, 2°, de la loi du 29 avril 1999 relative à l’organisation du marché de l’électricité.

Lors de sa réunion du 15 mai 2006, le Comité de direction de la CREG a approuvé l’étude suivante.

Lors de sa réunion du 19 juillet 2006, le Conseil Général de la CREG a donné son premier avis sur l'étude ci-après; avis qui se trouve en annexe à cette étude. Dans cet avis, le Conseil Général constate qu'il n'y a pas de contradiction essentielle entre les recommandations de London Economics et l'analyse faite par le Comité de Direction de la CREG et que toutes les mesures proposées cadrent dans le même contexte et vont dans le même sens. En outre, le Conseil General annonce de soumettre la présente étude du Comité de Direction à un examen plus circonstancié.

C'est la seule raison pour laquelle le Conseil Général ne s'est pas encore prononcé sur son accord éventuel sur la présente étude

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OBJET ET STRUCTURE DE L’ETUDE

1. Dans sa lettre du 28 octobre 2004, le Ministre de l’Economie, de l’Energie, du Commerce extérieur et de la Politique scientifique (ci-après : le Ministre) précise que la position qu’il demande au Comité de direction de la CREG doit porter tant sur les constats que sur les propositions du rapport intitulé “Structure and Functioning of the Electricity Market in Belgium in a European Perspective” et élaboré en octobre 2004 par London Economics (ci-après : le rapport London Economics). Dans cette même lettre, il précise en outre que cette position doit également contenir la vision du Comité de direction de la CREG sur la faisabilité et la pertinence des propositions formulées dans le rapport London Economics en vue d’améliorer le fonctionnement du marché en Belgique.

Dans sa lettre du 27 juin 2005, le Ministre étend sa demande d’étude. Il ne demande plus uniquement un avis sur les conclusions contenues dans le rapport de London Economics et sur la faisabilité des mesures proposées dans le rapport ; il demande au Comité de direction de la CREG lui-même de soumettre des propositions visant à optimiser le fonctionnement du marché. En outre, il précise qu’il ne demande pas au Comité de direction de la CREG de rendre un avis relatif à l’avis AR270404-020 du 27 avril 2005 du Conseil général de la CREG.

L’on peut dès lors conclure que le Ministre confie trois sous-missions d’étude au Comité de direction de la CREG :

- une évaluation des constats et conclusions contenus dans le rapport London Economics ;

- une évaluation de la faisabilité et de la pertinence des mesures présentées dans le rapport London Economics ;

- la formulation de propositions propres visant à optimiser le fonctionnement du marché.

2. La présente étude se compose de trois sections.

La première section vise à remplir la première sous-mission. Elle donne donc une évaluation des constats et conclusions contenus dans le rapport London Economics.

Ces constats et conclusions se retrouvent notamment aux chapitres 2 à 6 du rapport London Economics.

La deuxième section vise à remplir les deuxième et troisième sous-missions. En effet, les deuxième et troisième sous-missions concernent le même sujet, à savoir les mesures pouvant être prises en vue d’optimiser le fonctionnement du marché de l’électricité. Par conséquent, la deuxième section de la présente étude évaluera les mesures présentées dans le rapport London Economics au niveau de leur pertinence et de leur faisabilité. Le cas échéant elle décrira les mesures proposées par le Comité de direction de la CREG lui-même. Les mesures proposées par London Economics figurent au chapitre 7 du rapport London Economics.

La troisième section vient conclure l’étude et donne un aperçu des diverses mesures qui doivent être prises en fonction des buts visés.

La présente étude n’a pas pour vocation de reproduire ni de résumer le rapport London Economics. Elle part du principe que le rapport London Economics même, voire son executive summary, sont suffisamment connus. Le rapport London Economics doit par conséquent être mis en vis-à-vis de la présente étude.

3. Comme demandé par le Ministre, la présente étude ne se prononce pas sur l’avis AR270405-020 du 27 avril 2005 du Conseil général de la CREG.

De cette restriction de la mission d’étude, le Comité de direction de la CREG déduit que le Ministre ne souhaite pas charger le Comité de direction de la CREG d’un quelconque contrôle sur le Conseil général de la CREG. C’est pourquoi la présente étude ne va pas se prononcer sur le cadre de référence que le Conseil général de la CREG a élaboré lors de l’adjudication de la mission d’étude à London Economics, ni sur la conformité du rapport London Economics aux termes de référence en question. Si le Comité de direction de la CREG devait agir ainsi, il s’approprierait une mission de contrôle sur le Conseil général de la CREG, en contradiction avec le prescrit de l’article 24, § 3, de la loi du 29 avril 1999 relative à l’organisation du marché de l’électricité qui stipule l’inverse, à savoir un contrôle du Conseil général sur le Comité de direction de la CREG.

4. Sans ainsi évaluer les termes de référence que le Conseil général de la CREG a élaborés lors de l’adjudication de la mission d’étude à London Economics, il est utile de rappeler brièvement en quoi ils consistent.

D’après ces termes de référence, il convenait de réaliser une analyse de la situation existante sur le marché de la production, du trading et de la fourniture d’électricité en Belgique, d’identifier les éventuels seuils d’accès et de proposer les meilleures solutions pour remédier à ces seuils d’accès, le tout dans une dimension européenne.

Le rapport London Economics ne traite donc aucun dossier relatif au droit de la concurrence. Il convient de faire une nette distinction entre l’examen et la résolution des seuils d’accès d’une part et l’application du droit de la concurrence d’autre part.

Les seuils d’accès ne font pas l’objet du droit de la concurrence, à moins qu’un comportement anticoncurrentiel constituerait un seuil d’accès. Comme le rapport London Economics le démontre, il existe de nombreux seuils d’accès qui ne constituent pas un comportement anticoncurrentiel en tant que tel (mais qui le rendent parfois possible). Le droit de la concurrence se concentre exclusivement sur le comportement anticoncurrentiel tel que la collusion, l’abus de position dominante ou les concentrations qui entravent considérablement la concurrence réelle.

L’objet est donc différent, tout comme les remèdes. Ainsi, le droit de la concurrence peut contraindre des entreprises qui souhaitent réaliser une concentration préjudiciable à la concurrence de se défaire de certains actifs ou de certaines activités. Bien qu’une décision d’une autorité de la concurrence qui juge une telle concentration admissible à condition que les entreprises concernées se débarrassent, dans l’exemple donné, de certains actifs ou de certaines activités, ressemble à une décision unilatéralement imposée, le droit de la concurrence laisse en effet aux entreprises qui fusionnent le libre choix de renoncer d'une part à la concentration ou d'autre part de concrétiser la concentration tout en cédant certains actifs ou certaines activités. Dans ce dernier cas, ces entreprises décident donc de leur plein gré de se débarrasser de ces actifs ou activités, normalement parce que ce choix leur paraît plus avantageux pour l’une ou l’autre raison.

Si la suppression de seuils d’accès devait nécessiter la cession d’actifs ou d’activités, les entreprises se trouveraient dans une situation toute différente. En effet, les entreprises qui devraient se débarrasser d’actifs ou d’activités n’en tireraient

normalement aucun avantage, comme par exemple les avantages découlant des économies d’échelle enregistrées dans le cadre d’une concentration. L’on peut s’attendre à ce qu’elles n’acceptent pas volontairement de liquider une partie de leurs actifs ou activités et à ce que cette solution doive leur être imposée unilatéralement, pour autant que cela soit possible sur le plan juridique.

5. En conséquence des termes de référence, le rapport London Economics est inévitablement axé sur les problèmes qui se posent (encore) et pas sur les problèmes auxquels on s’est déjà attelé.

Avant d’entamer l’analyse demandée par le Ministre, le Comité de direction de la CREG souhaite signaler brièvement que, depuis la libéralisation du marché de l’électricité en Belgique, de nombreuses mesures ont déjà été prises en vue d’ouvrir le marché à la concurrence. En ce qui concerne la gestion du réseau de transport, citons notamment la séparation juridique de l’activité de transport par rapport aux autres activités sur le marché de l’électricité, la réduction substantielle de la participation d’Electrabel dans le gestionnaire du réseau de transport par l’entrée en bourse d’Elia, la baisse considérable des tarifs du réseau de transport, l’augmentation sensible de la capacité d’interconnexion entre la Belgique et la France, l’introduction d’un nouveau mécanisme d’allocation conforme au marché pour l’allocation de la capacité de cette interconnexion et l'introduction d'un nouveau mécanisme de balancing, partiellement basé sur la situation du marché. En ce qui concerne la production et le trading d’électricité, il convient de citer les décisions du Conseil de la concurrence du 4 juillet 2003 qui imposent à Electrabel l’obligation de vendre aux enchères 1.200 MW sous la forme de capacité virtuelle de production (ci- après : VPP). Outre la création récente de Belpex, la nouvelle bourse belge d’électricité, il convient également de citer la récente Pax electrica conclue en 2005 à la suite de l’acquitision d’Electrabel par Suez ; sur la base des informations dont la CREG dispose, la Pax electrica devrait contenir quelques mesures intéressantes visant à promouvoir le fonctionnement du marché de l’électricité en Belgique, par exemple la nouvelle réduction de la participation d’Electrabel dans Elia, la vente par Electrabel des sites de production non utilisés représentant 1.500 MW de capacité installée et l’offre par Electrabel de 500 MW sur Belpex. A l’heure de la finalisation de la présente étude, ces mesures formulées dans la Pax electrica n’ont pas encore été mises en œuvre. De même, Belpex n’est pas encore active.

EVALUATION DES CONSTATS ET CONCLU- SIONS CONTENUS DANS LE RAPPORT LONDON ECONOMICS

Données utilisées

6. Un point faible concerne certaines données sur la base desquelles le rapport London Economics fonde ses constats et conclusions. Ainsi, l’on reproche plus d'une fois au rapport London Economics de se baser sur des informations anecdotiques ou sur le procès Sourcepower en cours.

Ce reproche doit cependant être nuancé. Ainsi, le rapport London Economics, somme toute assez volumineux, fait référence à sept reprises à des informations anecdotiques et cite six fois l’affaire Sourcepower. Dans seulement deux de ces cas, le renvoi à des informations anecdotiques était nécessaire pour parvenir aux constats effectués ou conclusions tirées. Dans ces cas, le renvoi à des informations anecdotiques est inévitable ou normal¹.

1 Dans le premier cas, en raison du manque de liquidité sur le marché du trading d’électricité, le rapport London Economics est contraint de se fonder sur les déclarations de traders en ce qui concerne le volume d’électricité négociée (rapport London Economics, section 3.3.,

“Traded volumes”). Il est inévitable qu’en cas de faible liquidité sur le marché, il n’y a aucune information publique sur les volumes négociés et que l’on doit dès lors se baser en premier lieu sur les déclarations des acteurs du marché même.

Dans le deuxième cas, le rapport London Economics fait référence à des informations anecdotiques pour finalement conclure que ces informations doivent être examinées en détail par la CREG et suggère des solutions si l’examen de la CREG devait confirmer lesdites informations anecdotiques (rapport London Economics, section 7.4.4., premier alinéa). Cette façon de procéder est normale : il est courant que des études soient réalisées parce que l’on a des indications qu’il pourrait y avoir un problème. Apparemment, le Ministre doit avoir estimé que les informations anecdotiques étaient suffisantes pour reprendre la suggestion du rapport London Economics puisqu’il a demandé à la CREG, par lettre du 1er juillet 2005, de réaliser cette étude.

Dans les autres cas, le renvoi aux informations anecdotiques ou à l’affaire Sourcepower n’était pas nécessaire². Nous pouvons donc conclure que les constats et conclusions contenus dans le rapport London Economics resteraient toujours les mêmes si l’on supprimait du rapport London Economics les informations anecdotiques et les références à l’affaire Sourcepower. Le renvoi aux informations anecdotiques n’était nécessaire que dans un seul cas, tandis que dans un autre cas, le rapport London Economics recommande un examen plus approfondi des informations anecdotiques par la CREG. Cette suggestion a d’ailleurs été suivie par le Ministre dans sa lettre précitée du 1^er juillet 2005.

Le fait que le rapport London Economics doive mentionner des informations anecdotiques ou un procès en cours dans un cas pour illustrer le problème et dans les autres cas pour mieux situer les problèmes qui se posent sur le marché de

2 Le renvoi aux informations anecdotiques n'était pas nécessaire pour les raisons suivantes : - des informations anecdotiques constituaient une troisième raison, outre deux autres, pour

parvenir au constat effectué (rapport London Economics, section 2.5., avant-dernier alinéa) ;

- le rapport stipule expressément qu’il n’a aucune preuve que les informations anecdotiques précitées sont vraies et se base par conséquent sur une autre donnée non anecdotique pour tirer des conclusions (rapport London Economics, section 3.7, “Market power and the scope for market manipulation”, deuxième alinéa) ;

- le rapport London Economics stipule expressément qu’il n’a aucune preuve que les informations anecdotiques mentionnées ou les affirmations faites dans l’affaire Sourcepower sont vraies et ne tire par conséquent aucune conclusion ; il attire toutefois l’attention sur le risque que la diffusion des informations concernées peut effrayer d’éventuels nouveaux venus sur le marché (rapport London Economics, section 4.3.4.,

“Refusal to supply”, deuxième alinéa ; section 6.4.1., “Vertical integration”, vingtième alinéa ; section 6.5, “Difficulties in obtaining connections to the grid”, deuxième alinéa). A cet égard, il convient de remarquer que dans la matière qui nous occupe, à savoir les raccordements au réseau de transport, le Comité de direction de la CREG a dû intervenir plus d’une fois dans les discussions entre Elia et l’utilisateur du réseau ;

- le rapport London Economics reconnaît n’avoir pas pu collecter autre chose que des données anecdotiques ; il se fonde toutefois sur un rapport de l’instance flamande de régulation du marché de l’électricité et du gaz (VREG) pour parvenir à ses conclusions (rapport London Economics, section 6.7.2., “Difficulties in switching supplier”, deuxième alinéa ) ;

- le rapport London Economics renvoie à des informations anecdotiques dans l’affaire Sourcepower, mais se base en premier lieu sur la preuve collectée dans d’autres pays (rapport London Economics, section 6.4.1., “Vertical integration”, cinquième alinéa) ou sur la perception de plusieurs acteurs du marché (rapport London Economics, section 7.3, deuxième alinéa) ;

- le rapport London Economics renvoie à l’affaire Sourcepower pour donner un exemple concret du comportement qu’Electrabel pourrait adopter ; il n’affirme pas qu’Electrabel a d’ores et déjà fait preuve d’un tel comportement (rapport London Economics, section 7.3.1, quatrième alinéa, point 1 ; section 7.11, deuxième alinéa, point 1) ;

- le rapport London Economics utilise des données du bilan de Sourcepower pour illustrer le fonctionnement du modèle trigger price entry. Ces calculs n’ont aucune influence sur les constats, conclusions ou recommandations contenus dans le rapport London Economics. Le modèle de calcul en question a uniquement été élaboré afin d’aider la CREG à organiser une surveillance du marché de l’électricité (Rapport London Economics, annexe 5, note de bas de page 361).

l’électricité, ne pointe toutefois pas une faiblesse du rapport London Economics, mais bien une faiblesse du marché de l’électricité. London Economics a été confronté au handicap qu’il existe très peu d’informations disponibles pour des tiers en dehors des acteurs historiques du marché. Pire encore, les autres acteurs du marché (déjà présents ou potentiels) que les acteurs historiques sont confrontés au même handicap. En raison de ce manque d’informations pour de nouveaux acteurs du marché, bon nombre d’entre eux pourraient décider de ne pas entrer sur le marché belge de l’électricité ou de le quitter finalement. Ce manque d’informations est d’autant plus grave que les acteurs historiques du marché possèdent bel et bien ces informations. Dès lors, une situation de concurrence déloyale se crée au profit des acteurs historiques du marché. Le rapport London Economics constate à raison que ce déséquilibre dans l’accessibilité des informations constitue un des seuils d’accès qui hypothèquent sérieusement l’instauration et le maintien de la concurrence sur le marché belge de l’électricité.

Réputation et perception

7. A diverses reprises, le rapport London Economics aborde la perception qu’ont les nouveaux venus sur le marché de l’électricité, la menace que l’entreprise dominante puisse adopter un certain comportement ou le risque qu’ils courent à la suite d’un certain comportement ou d’une stratégie donnée de l’entreprise dominante ou d’une certaine régulation.

D’aucuns pourraient avoir tendance à conclure que l’on ne peut pas fonder une politique publique sur des perceptions, des menaces ou des risques potentiels.

Cette conclusion est erronée. En outre, il faut attirer l'attention sur le fait qu'entreprendre et investir présentent des risques inhérents. Ainsi, le droit de la concurrence interdit les concentrations, non pas parce que la Commission européenne ou une autorité nationale de la concurrence a effectivement constaté et prouvé un certain comportement, mais aussi et surtout parce que ces autorités ont la perception que des comportements potentiels peuvent survenir après la concentration et que lesdits comportements ne sont pas improbables³.

3 Cf. par exemple : Commission européenne, affaire n° COMP/M.3440, ENI/EDP/GDP, 9 décembre 2004, § 797.

Cette situation n’a rien d’étonnant. En effet, un pays a tout intérêt à ce qu’un marché concurrentiel soit mis en place car la concurrence mène à une plus grande efficacité et partant, favorise les prix les plus bas possible. Si des entrepreneurs et investisseurs potentiels sont rebutés d’entrer sur le marché par des perceptions, menaces et risques et qu’ainsi l’accès à un marché concurrentiel est bloqué, les pouvoirs publics se doivent de vérifier ces perceptions, menaces et risques et leur origine. Il est possible que les menaces et risques soient normaux, ils sont inhérents à tout investissement et toute entreprise, et qu’ils soient correctement perçus. Dans pareil cas, il est souhaitable que les pouvoirs publics n’interviennent pas puisqu’il s’agit de risques normaux liés à tout investissement et toute entreprise. Toute intervention des pouvoirs publics n’est pas davantage souhaitable si les investisseurs potentiels ou les nouveaux venus commettent eux-mêmes des erreurs dans leur analyse de la situation sur le marché et partant, ont une perception erronée ou estiment mal leurs risques. Il n’appartient pas aux pouvoirs publics de compenser les faiblesses et erreurs d’investisseurs potentiels ou de nouveaux venus, car cela reviendrait à aider des entreprises moins efficaces à entrer ou à se maintenir sur le marché.

Cependant, il se peut que les perceptions soient erronées ou que les menaces et risques soient créés par une régulation non optimale, par la présence d’une entreprise dominante qui possède une réputation ou peut s’en construire une, d’entreprise qui va ou peut écarter tous ses concurrents, ou simplement par la forte position très confortable de cette entreprise dominante qui lui permet de développer avec succès toutes sortes de stratégies. Si les perceptions sont erronées, les pouvoirs publics doivent vérifier si le marché est suffisamment transparent et, si ce n’est pas le cas, prendre des mesures qui renforcent la transparence. Si les menaces et risques sont causés par une régulation non optimale ou par la présence d’une entreprise dominante, les pouvoirs publics doivent édicter une politique qui retire toute crédibilité à ces menaces et fait disparaître autant que possible ces risques.

Le rapport London Economics donne une bonne énumération des différentes perceptions, menaces et risques qui trouvent leur origine dans la régulation ou la structure du marché belge de l'électricité, caractérisée par une forte concentration et une intégration verticale poussée.

Définition du marché de produits

8. Le rapport London Economics considère l’électricité comme un produit homogène et considère donc l’ensemble du marché de la production d’électricité comme le marché de produits en cause.

Le rapport London Economics souligne qu’il convient d’établir une distinction entre capacité de base et de pointe en ce qui concerne la production d’électricité. Il est en effet possible que la principale part de marché sur un marché soit aux mains d’un autre producteur sur l’autre marché. Même si ce n’est pas le cas, comme l’explique le rapport London Economics, la distinction entre capacité de base et de pointe, peut être pertinente, notamment lorsque d’autres producteurs que le producteur dominant possèdent une position dominante temporaire et peuvent en abuser lors de pics de la demande en électricité. En effet, personne n’ignore qu’un petit producteur qui possède une unité de production pour la capacité de pointe, peut sensiblement faire monter les prix sur le marché lors de pics de demande. De même, la présence d’un petit producteur possédant une position dominante temporaire ne réduit pas ou ne fait même pas disparaître la position dominante permanente du producteur dominant.

Dans le cadre de son analyse du marché belge de l’électricité, le rapport London Economics n’effectue toutefois pas cette distinction puisqu’elle ne ferait que compliquer le rapport sans en modifier les conclusions. La raison que le rapport London Economics donne pour faire ainsi est qu'Electrabel possède la part de marché la plus importante sur les deux marchés et qu'un petit producteur a peu de chances de disposer et d’abuser temporairement d’une position dominante en Belgique parce que le trading et le balancing ne sont pas basés sur la situation du marché. Au moment de l'élaboration du rapport London Economics, ceci était effectivement le cas. Le Comité de direction de la CREG attire l'attention sur le fait que le mécanisme de balancing a changé depuis le 1^er janvier 2006 et est en partie plus basé sur la situation du marché. En outre, il convient de souligner la création de la bourse belge d'électricité.

9. De même, en matière de commerce (trading) d’électricité, le rapport London Economics attire l’attention sur un affinage plus poussé de la délimitation du marché de produits en cause. En effet, une distinction pourrait être faite entre le commerce

de produits d’électricité et de dérivés. Or, le rapport London Economics s’en abstient et traite tous ces producteurs d’un seul tenant parce que la plupart des négociants (traders) sont prêts à vendre un large éventail de produits en raison de la faible liquidité de ces produits. Le Comité de direction de la CREG considère cette analyse et conclusion du rapport London Economics comme acceptables.

10. En ce qui concerne le marché de la fourniture d’électricité, le rapport London Economics suit la définition du marché de produits en cause donnée par la Commission européenne et le Conseil de la concurrence : le marché de produits en cause est le marché de la fourniture d’électricité à tous les clients finals éligibles.

Le rapport London Economics souligne toutefois qu’un affinage plus poussé de la délimitation du marché en cause de la fourniture d’électricité pourrait être plus correct. Ainsi, le rapport London Economics constate qu’en 2003, la quasi-totalité des clients finals directement raccordés au réseau de transport fédéral (c’est-à-dire le réseau de transport d’une tension nominale supérieure à 70 kV) étaient approvisionnés par Electrabel. Le rapport London Economics avance quatre raisons à cette situation :

- la possibilité qu’en raison de la part de marché importante d’Electrabel, les autres fournisseurs ne soient pas en mesure d’acheter des volumes d’électricité suffisamment élevés ;

- la possibilité que les clients finals perçoivent comme moins fiables les fournisseurs qui importent leur électricité de l’étranger (même si le rapport London Economics ne l'explique pas, cette éventuelle perception est probablement due à la congestion au niveau de l’interconnexion franco-belge) ; - la possibilité que la fourniture de quantités importantes d’électricité à un nombre

limité de clients finals implique un risque que seules les grandes entreprises comme Electrabel peuvent assumer ;

- la stratégie de vente et de marketing à d’importants clients finals est très différente de celle à l’égard de petits clients finals.

Pour 2004 et 2005, la situation n’a pratiquement pas changé :

- en 2004, deux utilisateurs directement raccordés au réseau de transport fédéral ont échangé Electrabel contre un autre fournisseur et la part de marché d’Electrabel est passée de 87,2% en 2003 à 85,4% en 2004 en termes de consommation ;

- en 2005, Electrabel a réussi à faire monter le nombre d'utilisateurs directement raccordés au réseau qu'il approvisionne de cinq unités, tandis que les autres fournisseurs tous ensemble n'ont approvisionné qu'un seul utilisateur du réseau en plus qu'en 2004. La part de marché d'Electrabel est dès lors montée jusqu'à 85,8 % en termes de consommation.

Ces modifications peuvent être qualifiées de mineures puisque les utilisateurs raccordés au réseau de transport fédéral sont les clients finals les plus enclins à changer de fournisseur, pour la simple et bonne raison que l’électricité représente un de leurs coûts d’exploitation les plus élevés et qu’ils possèdent le personnel nécessaire pour écumer le marché à la recherche d’une offre plus intéressante pour la fourniture d’électricité.

Le Comité de direction de la CREG estime dès lors que toute autorité dont la mission est de définir le marché de produits en cause pour la fourniture d’électricité en Belgique devrait examiner la nouvelle piste de réflexion avancée par le rapport London Economics plus avant, afin de voir si une telle scission du marché de la fourniture d’électricité n’est pas nécessaire.

Dimension européenne

11. Le rapport London Economics définit toujours le marché géographique en cause comme limité à la Belgique. A cet égard, la capacité aux interconnexions entre la Belgique et ses pays limitrophes est également comptabilisée pour le marché de la production d’électricité. Le rapport London Economics se conforme à la pratique décisionnelle de la Commission européenne. Ainsi, nous pouvons lire ce qui suit dans la décision du 9 décembre 2004 prise par la Commission européenne dans l’affaire ENI/EDP/GDP :

“In past Commission decisions, the relevant geographic market for the wholesale supply of electricity has been considered to be no wider than national borders. Even as regards the Nordic countries, where the integration of markets seems to be most advanced within the EU, the Commission has so far expressed doubts whether wider than national markets can be assumed. ”⁴.

4 Commission européenne, affaire n° COMP/M.3440, ENI/EDP/GDP, 9 décembre 2004, § 76.

Cette prise de position par rapport aux pays scandinaves est importante puisqu’elle concerne des pays qui connaissent un couplage de marchés très poussé et existant depuis longtemps. Elle implique dès lors que la Commission européenne continuera très probablement à considérer les marchés nationaux de la Belgique, de la France et des Pays-Bas comme les marchés géographiques en cause, même lorsque le couplage de marchés prévu entre ces trois pays sera réalisé.

Dans l’affaire ENI/EDP/GDP, la question était de savoir si le Portugal et l’Espagne ne constituaient pas un marché géographique unique du fait d’un accord politique entre ces deux pays qui prévoyait la création d’un marché ibérique de l’électricité au 30 juin 2005, caractérisé par un seul gestionnaire de réseau de transport ibérique et une hausse considérable de la capacité d’interconnexion. Ledit accord n’est pas parvenu à convaincre la Commission européenne de s’écarter de sa pratique habituelle consistant à limiter au niveau national le marché géographique en cause pour l’électricité, entre autres parce qu'il existait encore une congestion régulière entre le Portugal et l'Espagne, malgré l'augmentation substantielle de la capacité⁵.

Il convient de remarquer que la décision dans l’affaire ENI/EDP/GDP est postérieure à la publication du rapport London Economics. Depuis cette décision, aucune modification n’est intervenue dans la pratique décisionnelle de la Commission européenne en ce qui concerne la définition du marché géographique pris en considération, comme confirmé par le Preliminary Report de la Commission Europeénne du 16 février 2006 concernant son Sector Inquiry under Art 17 Regulation 1/2003 on the gas and electricity markets (ci-après : Preliminary Report (2006)). Le Comité de direction de la CREG fait remarquer que chaque autorité dont la mission est de définir le marché géographique en question pour la production ou la fourniture d'électricité en Belgique, devrait prendre en considération les effets de la hausse de la capacité d'interconnexion et des changements dans le mécanisme d'allocation pour l'attribution de la capacité d'interconnexion, afin de vérifier si le marché géographique en question doit continuer à être défini au niveau national.

12. Le titre du rapport de London Economics fait référence au contexte européen du marché belge de l’électricité. Le rapport London Economics tient compte de ce contexte européen lors de la définition du marché géographique en cause de la

5 Ibidem, § 77.

production d’électricité, c’est-à-dire en comptabilisant la capacité aux interconnexions de la Belgique avec la France et les Pays-Bas.

En outre, le rapport London Economics consacre son chapitre 5 aux développements industriels en Europe. Le rapport y fait plusieurs constats :

- dans un passé récent, une importante vague de fusions s’est produite dans l’Union européenne, notamment dans la partie centrale et méridionale de l’Europe occidentale. Des fusions ont également lieu entre des sociétés d’électricité et de gaz ;

- l’accès en force d’entreprises sur des marchés étrangers s’effectue en achetant une part des entreprises existantes qui ont leur origine et leurs activités principales sur ces marchés étrangers ;

- des pays qui chérissent leur(s) champion(s) national(-aux) ne voient pas leurs entreprises rachetées par des sociétés étrangères ; au contraire, les entreprises de ces pays achètent des parts d’entreprises d’autres pays, principalement de pays qui connaissent un marché moins concentré et ne chérissent pas leurs propres entreprises comme leurs champions nationaux ;

- la vague de fusions a fait augmenter les contacts multimarchés, c’est-à-dire les contacts qu’entretiennent des entreprises actives au sein du même marché géographique. Les contacts multimarchés peuvent faire réduire le niveau de concurrence voire entraîner une collusion, avec une hausse de prix pour conséquence ;

- tous les marchés nationaux de l’électricité sont moyennement à fortement concentrés ;

- une intégration complète entre la Belgique, l’Allemagne, la France et les Pays- Bas fait probablement diminuer la concentration de marché par rapport au niveau actuel de concentration du marché belge de l’électricité, mais le niveau de concentration reste toujours important, tandis que EdF deviendrait l’entreprise dominante avec une part de marché approchant les 40% ;

- une intégration complète entre la Belgique, l’Allemagne, la France et les Pays- Bas est exclue à court et moyen terme en raison de la capacité d’interconnexion limitée et des congestions entre ces pays. L’augmentation prévue de la capacité d’interconnexion entre la Belgique et la France est insuffisante pour permettre une intégration complète.

Ces constats illustrent bien et de façon intégrale les développements qui se produisaient en Europe lors de la rédaction du rapport London Economics.

Importants, ils doivent être pris en considération lors de la détermination de la régulation du marché de l’électricité. Le Comité de direction de la CREG souhaite néanmoins mettre en lumière les événements récents (rupture des contrats historiques, hausse de capacité sur les interconnnexions entre la Belgique et la France) qui stimulent une intégration croissante entre les marchés nationaux. Le rapport London Economics tient toutefois déjà compte de l'augmentation de la capacité sur l'interconnexion entre la Belgique et la France.

Pertinence de l’indice IHH

13. Le Comité de direction de la CREG fait remarquer que l’indice IHH mesure uniquement le degré de concentration et rien d'autre. Tenant compte de la structure de marché actuelle en Belgique, il n'est même pas nécessaire de calculer l'indice IHH pour pouvoir se prononcer sur le degré de concentration.

Pertinence de l’indice de Lerner

14. Au tableau 2.9., le rapport London Economics utilise, sans le dire ouvertement, l’indice de Lerner pour calculer le price-cost mark-up. La difficulté pratique lors du calcul de l’indice de Lerner est la détermination des coûts marginaux sans lesquels l’indice de Lerner est impossible à calculer. En outre, la valeur de l'indice de Lerner est très variable dans le temps. Pour cette raison, il faut se servir de l'indice de Lerner avec la précaution nécessaire.

Nouveaux développements

15. Depuis la parution du rapport London Economics en octobre 2004, neuf faits importants se sont produits :

- l’élargissement prévu de la capacité d’interconnexion entre la Belgique et la France a été réalisé et est entré en service en décembre 2005 ;

- la priorité accordée aux contrats historiques aux interconnexions de la Belgique avec la France et les Pays-Bas a été levée le 1^er septembre 2005 pour le contrat SEP et le 1^er janvier 2006 pour les autres contrats historiques ; depuis le

1^er janvier 2006, un nouveau mécanisme d’allocation est d’application pour l’allocation de la capacité à l’interconnexion entre la Belgique et la France ; depuis lors, la capacité totale disponible aux interconnexions de la Belgique avec la France et les Pays-Bas est allouée sur la base d’enchères explicites ;

- l'introduction de l'apllication d'un mécanisme de balancing adapté ; - la fusion de SPE et Centrica – Gaz de France ;

- l’entrée en bourse d’Elia ;

- l’acquisition d’Electrabel par Suez ;

- l’annonce de la fusion entre Suez et Gaz de France ;

- l’étude (F)050602-CDC-441 de la CREG du 2 juin 2005 relative aux différences entre les clients standard et les clients actifs dans la fixation des prix sur le marché de la fourniture d’électricité et de gaz naturel par le fournisseur par défaut Electrabel Customer Solutions S.A. ;

- la création d'une bourse belge d'électricité, Belpex.

16. Puisque le rapport London Economics tient déjà compte dans son analyse, lorsque c’est pertinent, de l’élargissement (en projet à l’époque) de la capacité d’interconnexion entre la Belgique et la France, la mise en service de cette capacité additionnelle ne modifie pas les conclusions tirées dans le rapport London Economics, sauf pour un point. Depuis l’élargissement de cette capacité, en combinaison avec le nouveau mécanisme d’allocation appliqué à la capacité totale, les prix de l’électricité en Belgique et en France ont évolué pour la première fois depuis des années vers un niveau similaire. Puisque cette nouvelle situation n’existe que depuis trois mois environ, il est encore trop tôt pour en tirer la moindre conclusion, mais l'évolution paraît une chose positive pour le consommateur.

17. La suppression de la priorité accordée aux contrats historiques crée la possibilité que la capacité ainsi libérée sur les interconnexions de la Belgique avec la France et les Pays-Bas pourra être utilisée d’une autre manière que précédemment.

Ainsi, la capacité qui était auparavant allouée aux contrats historiques peut être acquise par d’autres acteurs du marché que les parties à ces contrats historiques.

De même, la capacité qui était auparavant allouée au contrat SEP peut être utilisée en tout ou en partie pour l’importation en Belgique au lieu du transit d’électricité de la France vers les Pays-Bas. En ce qui concerne ce dernier point, l’inverse peut également se produire, c’est-à-dire qu’une plus grande quantité d’électricité

qu’auparavant transite par la Belgique pour passer de la France aux Pays-Bas. Il est impossible que les parties aux contrats historiques puissent acquérir une capacité annuelle plus importante qu’auparavant. En effet, le nouveau mécanisme d’allocation en vigueur à la frontière entre la Belgique et la France fixe un plafond pour la capacité maximale allouable mensuelle et annuelle.

Vu le peu de temps écoulé entre la suppression du traitement prioritaire réservé aux contrats historiques et la présente étude, il n’est pas possible de déterminer avec précision les effets esquissés ci-dessus. Par contre, il est déjà clair que la part de marché d’Electrabel se situera entre 63 et 75% après la suppression de ce traitement prioritaire, en conjonction avec l’élargissement de la capacité à l’interconnexion entre la Belgique et la France et le nouveau mécanisme d’allocation à cette inter- connexion⁶. Le marché de l’électricité en Belgique reste dès lors très concentré.

18. Depuis le 1^er janvier 2006, Elia applique un nouveau mécanisme de balancing. Ce nouveau mécanisme est décrit au paragraphe 84 de la présente étude.

19. La fusion de SPE avec Centrica et Gaz de France s’inscrit dans le cadre de l’ambition nourrie par SPE de renforcer sa position sur le marché belge. Une position renforcée de SPE peut avoir un effet positif sur le degré de concurrence sur le marché belge de l’électricité. Il n’existe toutefois aucune certitude à ce sujet. En effet, cette fusion est récente et cette ambition n’a par conséquent pas encore pu être réalisée. De même, il serait irréaliste de croire que SPE pourra chambouler la structure actuelle du marché à un horizon de 5 à 10 ans. Il est inutile d’espérer qu’elle parviendra à doubler sa capacité de production dans ce délai. Même si elle devait y parvenir, SPE possèderait une part de marché de 14,7% en termes de capacité de production installée contre 75,4% pour Electrabel et ce, dans l’hypothèse où Electrabel et les autres producteurs n’augmenteraient pas leur capacité de production installée. Dans cette hypothèse aussi, la part de marché d’Electrabel reste extrêmement élevée.

6 CREG, étude (F)060306-CDC-534 du 6 mars 2006 relative à la concentration prévue entre Gaz de France et Suez, § 7, tableau 3.

Même si l’intégration verticale qui naîtra de cette fusion entre le producteur SPE et le fournisseur Luminus (cf. paragraphe 43 de la présente étude) accroît les chances de succès de la stratégie de SPE, l’on ne peut pas oublier que SPE, pour atteindre ses ambitions, sera confrontée à la concurrence d’Electrabel. Il est inévitable qu’Electrabel adoptera une stratégie visant à conserver sa part de marché et partant, à contrecarrer les plans de son premier plus grand concurrent. La stratégie d’Electrabel pourra être parfaitement légale ou reposer sur un abus de position dominante. Nous pourrions avoir tendance à conclure que l’affaiblissement des ambitions de SPE par un stratégie parfaitement légale d’Electrabel est le résultat du fonctionnement normal du marché : le raisonnement pourrait être que le fait que SPE n’arrive pas à réaliser ses ambitions parce qu’elle ne parvient à concurrencer Electrabel prouve que SPE est moins efficace qu’Electrabel et qu’il est préférable que la société la plus efficace approvisionne le marché. De même, il ne faut pas non plus perdre de vue le résultat final, à savoir le maintien d’une position dominante très forte pour une seule entreprise qui aura prouvé, dans l'hypothèse décrite, être capable de contester un concurrent valable. Cette réputation ainsi établie selon laquelle Electrabel est capable de couper l’herbe sous le pied même à des concurrents valables va totalement effrayer les autres concurrents potentiels d’Electrabel de faire la moindre tentative d’accès au marché belge de l’électricité, avec le résultat final qu’Electrabel disposera d’une position encore plus forte que ne le démontre le rapport London Economics. Cette position renforcée va également étendre la possibilité d’en abuser. En effet, plus la chance que des concurrents potentiels accèdent au marché est faible, plus l’entreprise dominante a la possibilité de relever ses prix pour encaisser d’importants bénéfices de monopole.

En résumé, l'on peut donc affirmer que :

- la fusion de SPE avec Centrica et Gaz de France n’a pas encore concrétisé les ambitions de SPE et partant, les constats et conclusions contenus dans le rapport London Economics restent provisoirement inchangés, sans que l'on se pronconce à ce stade sur d'autres problèmes possibles auxquels SPE serait confronté ;

- si SPE devait parvenir à réaliser ses ambitions, et ce dans un délai de 5 à 10 ans, cela aurait un effet marginal sur la position dominante d’Electrabel telle que constatée par le rapport London Economics ;

- si SPE ne devait pas parvenir à réaliser ses ambitions, les constats et conclusions contenus dans le rapport London Economics seront renforcés en ce sens qu’Electrabel pourra consolider sa position dominante actuelle en

développant sa réputation de redoutable société monopoliste et qu’elle pourra encore plus abuser de cette position renforcée.

20. L’entrée en bourse d’Elia a modifié l’actionnariat d’Elia. Electrabel ne possède désormais plus que 27% des parts contre 64% auparavant. Ce changement pourrait donner l’impression que les constats et conclusions contenus dans le rapport London Economics au sujet du possible contrôle d’Electrabel sur Elia ne sont plus valables ou doivent être sérieusement nuancés. Quant à savoir si c'est vrai, tout dépend du mode de prise de décisions tel que déterminé dans les statuts d’Elia et éventuellement dans la convention d’actionnaire. La CREG n’a pas encore connaissance des nouveaux statuts et de l’éventuelle nouvelle convention d’actionnaire. Il n'est dès lors pas clair si Elia va modifier le mode de prise de décisions et si c’est le cas, de quelle manière. Il est toutefois parfaitement possible que la règle du consensus, actuellement en vigueur, sera maintenue et qu’Electrabel n’abandonnera pas sa minorité de blocage. Dans ce cas, la conclusion contenue dans le rapport London Economics, qui stipule qu’Electrabel a un contrôle quasi total sur Elia (section 6.5.1., “ownership and management”, cinquième alinéa), reste inchangée.

Dans le cadre de l’acquisition d’Electrabel par Suez, Suez s’est engagée devant le Gouvernement fédéral à ramener sa participation dans Elia à 24,3%. Cet engagement, qui fait partie de la Pax electrica, n’a pas encore été respecté. De cet engagement on dit qu'il entraînerait la réduction de la minorité de blocage dont Electrabel dispose dans Elia. Il dépendra en fait des statuts et de la nouvelle convention d’actionnaires, si tel sera le cas. Si les statuts et la convention d’actionnaires d’Elia ne sont pas adaptés, la réduction de l’actionnariat actuel de 27,5% à 24,3% n’affectera en rien la minorité de blocage.

21. L’acquisition d’Electrabel par Suez ne change en rien les constats et conclusions du rapport London Economics, pour la simple raison que Suez possédait déjà 51% des actions d’Electrabel lors de la parution du rapport London Economics.

La seule chose qui change c’est qu’Electrabel devient de moins en moins belge et de plus en plus française et que les flux financiers résultant des bénéfices d’Electrabel quittent plus facilement et davantage la Belgique en direction de la France. Cet

élément ne modifie toutefois pas les constats et conclusions contenus dans le rapport London Economics. Par contre, il change la manière dont il faut tenir compte de ces constats et conclusions, ainsi que des mesures recommandées par ledit rapport. L’objectif de la libéralisation du marché de l’électricité est de garantir l’efficacité la plus élevée possible dans la production, le transport, la distribution et l’approvisionnement d’électricité et de veiller à ce que l’efficacité ainsi atteinte soit correctement répercutée dans les prix facturés aux consommateurs d’électricité.

L’obtention de l’efficacité la plus élevée possible et la manière dont celle-ci est répartie déterminent les avantages sociaux de la libéralisation du marché de l’électricité pour la communauté. Si l’efficacité atteinte ne se traduit pas dans les prix facturés aux consommateurs d’électricité, mais entraîne des bénéfices supérieurs et si ces bénéfices sont alloués et partant, quittent le pays, les avantages sociaux qui découlent de la libéralisation du marché de l’électricité sont alors moins importants pour la communauté⁷. La situation peut même aller tellement loin que cette perte d’avantages sociaux serait à ce point grande que les avantages sociaux subsistants liés à la libéralisation du marché de l’électricité seraient moins importants que les coûts sociaux liés à la libéralisation. Citons par exemple les frais de transaction à la suite de la séparation entre le transport et la distribution d’une part et la production et l’approvisionnement d’autre part⁸. Il conviendra donc de tenir encore plus compte des constats, conclusions et recommandations contenus dans le rapport London Economics maintenant qu’Electrabel sera une filiale à cent pour cent de l’entreprise française Suez. En effet, le rapport London Economics vise à proposer des mesures qui évitent au maximum les bénéfices de monopole et partant, veillent à ce que les coûts de production, marge bénéficiaire normale incluse, et rien d’autre soient répercutés dans les prix facturés aux consommateurs d’électricité. En évitant les bénéfices de monopole, a comme avantage que la différence entre ces bénéfices de monopole et les bénéfices normaux, conformes au marché, ne puisse être allouée à des actionnaires d’entreprises étrangères, mais revient comme avantage social à l'intérieur du pays au moyen des prix moins élevés qui viennent au profit des consommateurs d'électricité établis à l'intérieur du pays.

7 Cf. par exemple : NEWBERY, D.M. et POLLITT, M.G., “ The restructuring and privatisation of Britain’s CEGB – Was it worth it ?”, Journal of Industrial Economics, Septembre 1997, pp.

269-303 (plus particulièrement p. 296).

8 L’intégration verticale entre la production, le transport, la distribution et l’approvisionnement fait que les décisions d’investissements et l’exploitation des unités de production et des réseaux sont parfaitement harmonisées. En cas de séparation, cette harmonisation n’est plus automatiquement garantie. L’objectif d’une harmonisation parfaite entre production, transport, distribution et approvisionnement requiert l’organisation d’importants flux d’informations et partant, entraîne des coûts de transaction.

Dans le cadre de cette acquisition d’Electrabel, Suez a pris plusieurs engagements devant le Gouvernement fédéral, connus sous le nom de Pax electrica. Plusieurs des mesures convenues visent à promouvoir un meilleur fonctionnement du marché : - la réduction de la minorité de blocage d'Electrabel dans Elia à 24,3 % ;

- la vente par Electrabel de sites non utilisés représentant une capacité de 1.500 MW ;

- l'offre par Electrabel de 500 MW sur Belpex, la nouvelle bourse d’électricité.

Aucune de ces mesures n’a déjà été concrétisée et aucune information complémentaire n’est disponible à leur sujet, de sorte qu’il est prématuré de tirer des conclusions sur les effets précis de ces engagements. Tout ce que l’on peut dire, c’est qu’il s’agit de mesures d’une telle nature qu’elles pourront améliorer le fonctionnement du marché si elles sont mises en œuvre comme il se doit. Outre la grande importance d’une mise en œuvre correcte desdites mesures, reste à savoir si ces mesures ont une portée suffisante. Les deux dernières mesures réunies représentent 13% de la capacité de production installée totale en Belgique. Le chiffre peut sembler important. Toutefois, si la vente de sites non utilisés débouchait sur une hausse proportionnelle de la capacité de production installée totale, la part de marché d’Electrabel en termes de capacité de production installée serait toujours aussi importante, c’est-à-dire à hauteur de 74%. Le degré de concentration sur le marché de la production d’électricité en Belgique resterait dès lors élevé. De même, l’intégration verticale entre la production et la fourniture persisterait pour une grande partie de la capacité de production installée puisque 500 MW (quantité offerte sur Belpex) représentent à peine 4% de la capacité de production installée détenue par Electrabel. Pour l’heure, l’on peut dès lors conclure que ces mesures constituent un pas dans la bonne direction, mais qu’elles n’entraîneront pas de bouleversement drastique et qu’elles ne feront donc pas dépérir les conclusions du rapport London Economics.

22. Après l’acquisition d’Electrabel par Suez, nous avons appris que Gaz de France prévoyait de fusionner avec Suez. Cette fusion aurait pour corollaire que les deux principaux producteurs d’électricité de Belgique, à savoir Electrabel et SPE (dont Gaz de France est un actionnaire important), appartiendraient à un seul et même groupe. La part de marché du groupe Suez – Gaz de France serait donc encore supérieure à la part de marché d’Electrabel à elle seule. Si l’on se réfère aux chiffres de 2004, la part de marché en termes de capacité de production installée d’Electrabel, soit 83%, passerait à 93% après la fusion (Electrabel et SPE réunis).

Inutile de dire que la fusion annoncée entre Suez et Gaz de France, si elle se concrétise, renforcera la concentration sur le marché belge de l’électricité et le caractère français des entreprises concernées. Par conséquent, les conclusions du rapport London Economics prendront encore plus leur sens après cette fusion.

23. Le rapport London Economics affirme ne disposer d’aucune preuve qu’Electrabel aurait abusé de sa position dominante. Comme il ressort de l’étude (F)050602-CDC-441 de la CREG du 2 juin 2005 relative aux différences entre les clients standard et les clients actifs dans la fixation des prix sur le marché de la fourniture d’électricité et de gaz par le fournisseur par défaut Electrabel Customer Solutions S.A., la CREG, dans sa toute première étude qui portait sur une petite partie de la fixation de prix par Electrabel Customer Solutions (ECS), filiale à cent pour cent d’Electrabel, n’avait eu d’autre choix que de conclure qu’ECS abusait de sa position dominante dans la fixation de ses prix en tant que fournisseur par défaut.

L’étude de la CREG avait permis de mettre un terme à l’abus constaté de position dominante.

La CREG étudie actuellement d’autres aspects de la politique tarifaire d’Electrabel, tels que les prix facturés par Electrabel pour la fourniture de services auxiliaires à Elia.

24. La bourse d'électricité belge, Belpex, a été créée après la rédaction du rapport London Economics. Cette nouvelle bourse n'est toutefoios pas encore opérationnelle. En outre, le rapport London Economics tient déjà compte de la création de cette bourse. Dès lors, la création récente de Belpex ne change provisoirement en rien les constats et conclusions contenus au rapport London Economics.

EVALUATION DES EVENTUELLES MESURES EN VUE D’OPTIMISER LE FONCTIONNEMENT DU MARCHE

Les problèmes à résoudre Nature des problèmes

25. La question primordiale qu’il convient de se poser avant de proposer des solutions est de savoir s’il y a vraiment des problèmes qui demandent à être résolus.

Les problèmes que le rapport London Economics examine à la demande du Conseil général, sont les seuils d’accès qui font que le marché de l’électricité n’est pas contestable pour la production, le commerce et la fourniture. Un marché n’est pas contestable lorsqu’un concurrent n’est pas en mesure d’entrer sur ce marché et de s’y maintenir. L’hypothèse de base derrière cette mission est qu’une structure de marché monopolistique ne doit pas nécessairement être un problème en soi, mais devient problématique uniquement si l’entreprise monopoliste parvient à se retrancher durablement derrière des seuils d’accès, ce qui lui permet de disposer d’une totale liberté pour relever ses prix et fait qu’elle est moins stimulée à viser l’efficacité la plus élevée possible. Suivant ce raisonnement, il est en effet parfaitement possible qu’une société monopoliste se comporte comme si elle était exposée à une véritable concurrence et ce, parce qu’elle sait que lorsqu’elle s’approprie des pratiques monopolistiques et réalise ainsi des bénéfices de monopole élevés, elle attire des concurrents sur son marché. Dès lors, elle n’est plus en mesure de réaliser des bénéfices de monopole et elle voit même sa part de marché se réduire.

Cette approche recoupe la philosophie de base derrière la libéralisation du marché de l’électricité. En effet, la libéralisation n’impose pas que les marchés de la production, du trading et de la fourniture d’électricité soient parfaitement concurrentiels ou au minimum tendent vers une telle concurrence parfaite. La libéralisation vise à atteindre une efficacité la plus élevée possible et à la traduire dans les prix de l’électricité au bénéfice des consommateurs. Un marché non contestable ne garantit ni l’efficacité la plus élevée possible, ni sa répercussion correcte dans les prix facturés aux consommateurs. Il y a donc de fortes chances que la libéralisation du marché de l’électricité n’atteindra pas son objectif lorsque les

marchés de la production, du trading et de la fourniture d’électricité ne sont pas contestables.

Problèmes constatés par le rapport London Economics

26. Le tableau 1 donne un aperçu schématique de ces seuils d’accès constatés par le rapport London Economics.

Tableau 1 – Aperçu des problèmes constatés par le rapport London Economics

Intégration verticale

Position dominante

Problèmes de réseau

Autres faible liquidité sur le marché du

commerce de gros (production + fourniture)

Capacité d’interconnexion limitée

Incertitude liée à la régulation : manque de transparence

(production + fourniture)

mécanisme d’allocation déficient pour les

interconnexions

- modifications fréquentes de la législation (impôts, obligations de service public)

(fourniture) pas de bourse

(production + fourniture)

problèmes de raccordement pour les

unités de production

- législation relative aux tarifs de réseau (fourniture)

discrimination au profit des entreprises liées

(production + fourniture ; production + gestion du réseau ; fourniture + gestion du réseau ; électricité + commerce de gros de gaz ; électricité

+ transport de gaz)

obligations d’information déficientes

- structure d’état fédéral (production + fourniture)

manipulation des prix (production + fourniture ; électricité +

commerce de gros de gaz)

- autorisations

(fourniture) informations sur les concurrents et

leurs clients

(production + fourniture ; production + gestion du réseau ; fourniture + gestion du réseau ; électricité + commerce de gros de gaz ; électricité

+ transport de gaz)

sunk costs (production)

fournisseur par défaut (fourniture + gestion du réseau)

nimbysme (production + gestion du

réseau)

marque faible tendance à changer

de fournisseur (fourniture) économies d’échelle et coûts de

transaction

système de balancing déficient (renforcé par la position dominante sur le marché

de la production)

manipulation de prix (limit

pricing) (production)

parc de production varié

(production)

production disponible

contrats de

longue durée (production)

Le tableau 1 correspond en gros aux huit problèmes auxquels le rapport London Economics suggère des solutions. Le rapport London Economics n'aborde cependant plus certaines causes qu’il a lui-même constatées lors de la discussion des mesures qu’il propose :

- discrimination au profit d’entreprises liées en ce qui concerne l’intégration entre électricité et gaz naturel ;

- le statut de fournisseur par défaut ; - la marque ;

- les économies d’échelle et coûts de transaction - le parc de production varié ;

- les problèmes de raccordement pour les unités de production ; - les sunk costs caractérisant la production d’électricité ;

- le nimbysme ;

- la faible tendance à changer de fournisseur chez les clients finals ;

- certains aspects liés à l’incertitude de régulation, notamment les fréquentes modifications de législation, les permis (production et fourniture) et la structure de l’état.

Pour certaines de ces causes, il est compréhensible que le rapport London Economics ne propose pas de mesures pour y remédier. C’est le cas pour les causes que le rapport London Economics qualifie de légères, à savoir :

- discrimination au profit d’entreprises liées en ce qui concerne l’intégration entre électricité et gaz naturel ;

- certains aspects liés à l’incertitude de régulation, notamment les permis (fourniture uniquement ) et la structure de l’état.

Pour les autres causes, ce n’est pas compréhensible. Le rapport London Economics doit étudier s’il est possible de remédier à ces causes. S’il estime qu’il est impossible de les résoudre, il doit le dire explicitement. Dans le cas contraire, il doit présenter les solutions nécessaires.

27. Il ressort du tableau 1 que la majorité des seuils d’accès sont imputables à la position dominante d’Electrabel et à l’intégration verticale entre Electrabel et d’autres entreprises du groupe auquel elle appartient. Le tableau 1 révèle de surcroît que c’est surtout la conjonction entre position dominante et intégration verticale qui cause des problèmes. Le rapport London Economics affirme dès lors à raison que la position dominante et l’intégration verticale sont les problèmes clés auxquels le marché de l’électricité doit faire face. Les autres problèmes n'entrent sensiblement moins en ligne de compte.

Autres problèmes

28. Aux problèmes mis en exergue par le rapport London Economics il y a lieu d’ajouter deux seuils d’accès pour le marché belge de l’électricité, notamment : - les avantages que les producteurs historiques d’électricité continuent de tirer de

l’ancienne réglementation qui était en vigueur avant la libéralisation du marché belge de l’électricité ;

- le cycle “boom-and-bust” associé à la concentration et aux sunk costs en tant que seuil d’accès.

Intégration verticale

29. Sur la base d’un raisonnement simple, nous pourrions conclure que si l’intégration verticale pose problème, la solution est toute trouvée, c’est-à-dire interdire l’intégration verticale. Pourtant, la réponse n’est pas aussi simple. Elle dépend de l’intégration verticale dont il est question. Le marché belge de l’électricité connaît les formes suivantes d’intégration verticale :

- production/fourniture d’une part et gestion du réseau d’autre part ; - production et fourniture ;