Evaluation de l’adéquation des installations

Como vimos supra, a vulnerabilidade é, em maior ou menor grau, socialmente cons- truída. Mesmo quando resulta de fatores biológicos — por exemplo o sexo ou a incapa- cidade — são as perceções e interpretações sociais que incidem sobre essas realidades que constroem a vulnerabilidade67.

A discriminação assenta, não raro, em estereótipos. Estes são “crenças acerca de grupos de pessoas”, “pré-compreensões acerca das características, papéis e atributos de grupos de pessoas”, atribuídas indistintamente a todos os membros desse grupo indepen- dentemente da sua situação concreta68. Os estereótipos não são necessariamente nega-

tivos — podem ser positivos ou tão-só ambivalentes69 — nem carecem necessariamente

de apoio estatístico. Porém, mesmo quando são positivos, podem produzir o efeito de padronizar a forma como olhamos para um grupo70 — por exemplo, o estereótipo “as

mulheres são cuidadoras” conduz à conclusão de que todas as mulheres são necessaria- mente cuidadoras e o seu enquadramento social e jurídico deve refletir essa conceção.

Os estereótipos não surgem apenas ligados ao género (sexismo), ou à cor da pele ou “raça” (racismo), mas também à idade (idadismo). Como escreve Jorge Gracia, o idadais- mo abrange “a difusão de estereótipos negativos nos meios de comunicação e na vida quotidiana que leva à estigmatização do coletivo, até atitudes paternalistas e condescen- dentes a respeito dos mais velhos”71.

64 _{Lourdes Peroni e Alexandra Timmer, idem, p. 1065 e pp. 1065 ss.} 65 _{Lourdes Peroni e Alexandra Timmer, ibidem, p. 1065 e pp. 1067 ss.} 66 _{Lourdes Peroni e Alexandra Timmer, ibidem, pp. 1074 ss.}

67 _{Carmen Magallón Portolés, Más allá de la vulnerabilidade, p. 190.}

68 _{Alexandra Timmer, Gender stereotyping in the case law of the EU Court of Justice, Europe-} an Equality Law Review, 1, 2016, pp 37-46, pp. 37-38. Vd. Ainda Alexandra Timmer, Gender Stereotyping, Toward an Anti-Stereotyping Approach for the European Court of Human Rights, Human Rights Law Review, 11, 2011, pp. 707-738.

69 _{Desenvolvendo, Alexandra Timmer fala em quatro tipos de estereótipos: “role-typing”, “fal-}

se”, “statistical” e “prescriptive”, p. 38.

70 _{Alexandra Timmer, Toward an Anti-Stereotyping Approach, p. 38.} 71 _{Jorge Gracia Ibañez, El reconocimiento, pp.135-136.}

AUTONOMIA E CAPACITAÇÃO

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Os estereótipos fixam identidades e racionalizam a desigualdade72 e reforçam a discri-

minação de forma complexa 73 , num aparente circulo vicioso de reforço mútuo: o este-

reótipo justifica uma prática discriminatória (por exemplo, excluindo ou desencorajando os pais do gozo de licenças parentais), e essa prática mantém-se e reforça o estereótipo74.

Por isso, a igualdade substancial exige que se combatam os estereótipos, desde logo atra- vés da lei e da ação dos tribunais. Mas, paradoxalmente ou não, os estereótipos estão presentes, muitas vezes, nas próprias práticas institucionais e jurídicas, por exemplo na legislação ou nas práticas dos tribunais.

Entre os estereótipos negativos conta-se o de que as pessoas com deficiências mentais não são capazes de avaliar as consequências das suas decisões e tomar decisões judiciosas ou de participar nos assuntos públicos75, subjacentes aos modelos de exercício de direitos

por pessoas portadoras de deficiência ou de “descapacidade”. Um exemplo, retirado da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem relativo ao exercício do direito de voto por pessoas portadoras de deficiências psíquicas, pode ser dado por um caso de 2010, Alajos Kiss c. Hungria76, no qual estava em causa a exclusão automática,

na Hungria, do direito de voto a pessoas com deficiências mentais colocadas sob guarda parcial — era o caso do requerente, que sofria de depressão maníaca e estava sob guarda parcial. O Tribunal de Estrasburgo considerou que se tratava de um grupo vulnerável em consequência do histórico de discriminação experimentado no passado e gerador de exclusão social cujas consequências perduram. Para Lourdes Peroni e Alexandra Timmer, o Tribunal abraçou o modelo social da incapacidade (em detrimento do modelo médi- co), reconhecendo o papel do contexto social e das atitudes sociais negativas, preconcei- tos e estereótipos para com as pessoas portadoras de deficiência como fatores principais na sua exclusão e incapacitação, mais do que as suas incapacidades individuais77. Por

outro lado, o Tribunal considerou que restrições de direitos baseadas em motivos que levaram historicamente a discriminações correm o risco de ser discriminações baseadas em estereótipos, e não diferenças de tratamento baseadas em motivos razoáveis, estan- do na origem de estereótipos legislativos que impedem a avaliação individualizada das capacidades e necessidades de cada um. O tratamento como classe unitária de pessoas com incapacidades intelectuais ou mentais é uma classificação questionável, que deve ser sujeita a controlo estrito, desde logo do ponto de vista da proporcionalidade, não es- 72 _{Alexandra Timmer, Gender stereotyping, pp. 37-38.}

73 _{Alexandra Timmer, idem, pp. 37-38.}

74 _{Alexandra Timmer, Toward an Anti-Stereotyping Approach, pp. 38 ss.}

75 _{Martha Nussbaum, The capabilities, e Inger Marie Lid, Vulnerability and disability.}

76 _{Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Caso Alajos Kiss c. Hungria, n.º 38832/06,}

20/05/2010, pesquisável em https://hudoc.echr.coe.int

77 _{Lourdes Peroni e Alexandra Timmer, Vulnerable groups, pp. 1066-1067: “With this ap-}

proach the Court takes the first steps towards embracing a “social model” of disability: this way of framing dis- ability recognizes the built environment and society’s negative attitude towards people with impairment as the main factors disabling and excluding people. Contrary to the “medical model” of disability, the hallmark of a social approach to disability emphasizes social prejudices and stereotypes, rather than individual impairments”.

VULNERABILIDADE(S), DISCRIMINAÇÃO E ESTEREÓTIPOS Anabela Costa Leão

tando abrangida pela margem de apreciação. O Tribunal apoiou a sua argumentação na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das pessoas com deficiência, já aqui referida, e concluiu que a exclusão indiscriminada de direitos de voto, sem avaliação judicial indi- vidualizada e baseada apenas na incapacidade, não é uma restrição legítima do direito de voto78. Mesmo sem mencionar a alínea b) do n.º 1 do artigo 8.º da Convenção79, a sua

decisão está, escreve Alexandra Timmer, em linha com a obrigação dos Estados-Parte de combate aos estereótipos que afetam as pessoas com deficiência80.

A questão assume particular interesse se tivermos em conta que o Parecer (2018) do Mecanismo Nacional de Monitorização da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, supra referido, sobre a Proposta de Lei n.º 110/XIII (regime do maior acompanhado) se pronunciou no sentido de o direito à capacidade eleitoral ati- va e passiva consagrado no artigo 29.º da Convenção como direito fundamental que não pode ser negado em razão da deficiência ou necessidade de apoio se encontrar posto em causa em diversas disposições da legislação eleitoral relativas à capacidade eleitoral, dado manter-se a ideia “de que as alterações ou limitações das funções intelectuais podem constituir razão para a limitação do exercício do direito de participação na vida pública e política em igualdade com todas as outras pessoas”, a par de uma inadequação de termos utilizados (“notoriamentre reconhecidos como dementes”)81.

78 _{Vale a pena transcrever: “42. The Court cannot accept, however, that an absolute bar on voting}

by any person under partial guardianship, irrespective of his or her actual faculties, falls within an acceptable margin of appreciation. Indeed, while the Court reiterates that this margin of apprecia- tion is wide, it is not all embracing (Hirst v. the United Kingdom (no. 2) [GC], op. cit., § 82). In addition, if a restriction on fundamental rights applies to a particularly vulnerable group in society, who have suffered considerable discrimination in the past, such as the mentally disabled, then the State’s margin of appreciation is substantially narrower and it must have very weighty reasons for the restrictions in question (cf. also the example of those suffering different treatment on the ground of their gender — Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, 28 May 1985, § 78, Series A no. 94, race — D.H. and Others v. the Czech Republic [GC], no. 57325/00, § 182, ECHR 2007…, or sexual orientation — E.B. v. France [GC], no. 43546/02, § 94, ECHR 2008…). The reason for this approach, which questions certain classifications per se, is that such groups were historically subject to prejudice with lasting consequences, resulting in their social exclusion. Such prejudice may entail legislative stereotyping which prohibits the individualised evaluation of their capacities and needs (cf. Shtukaturov v. Russia, no. 44009/05, § 95, 27 March 2008).”

79 _{Nos termos do qual os Estados Partes se comprometem a adotar medidas imediatas, efetivas}

e apropriadas para: “b) Combater estereótipos, preconceitos e práticas prejudiciais em relação às pessoas com deficiência, incluindo as que se baseiam no sexo e na idade, em todas as áreas da vida”.

80 _{Alexandra Timmer, A Strasbourg victory for the mentally disabled, Strasbourg Observers,}

21/10/2010, disponível em https://strasbourgobservers.com/2010/05/21/a-strasbourg-victory- for-the-mentally-disabled/

81 _{Parecer n.º 1 Me-CDPD/P/2018 do Mecanismo Nacional de Monitorização da Convenção das} Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência sobre a Proposta de Lei n.º 110/XIII (re- gime do maior acompanhado), 02/03/2018, p. 15. Pesquisável em www.parlamento.pt (atividade parlamentar). Entre as disposições a que se aludiu estavam a alínea b) do n.º 2 do artigo 3.º do De- creto-Lei n.º 319-A/76, de 3 de maio (regulamenta a eleição do Presidente da República), a alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 14/79, de 16 maio (Lei eleitoral da Assembleia da República),

AUTONOMIA E CAPACITAÇÃO

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O papel desempenhado pelos estereótipos na tomada de decisões judiciais esteve, re- centemente (2017), em discussão no caso Carvalho Pinto c. Portugal82, em que o Tribunal

Europeu dos Direitos do Homem foi confrontado com uma queixa por discriminação com base na idade e no género, mais concretamente numa determinada conceção acerca da relevância da sexualidade a partir de determinada idade, levada a cabo por uma deci- são judicial. O Tribunal considerou que a decisão do Supremo Tribunal Administrativo português, baixando o montante de uma indemnização por danos morais resultantes de uma cirurgia que afetara a vida sexual da recorrente com base na idade (50 anos) e no género (feminino) da lesada, configurou uma diferença de tratamento com base no gé- nero e na idade, vetada pelo artigo 14.º (proibição de discriminação) em articulação com o artigo 8.º (reserva da vida privada) da Convenção, dando relevância ao papel decisivo que as conceções relativas à sexualidade feminina e à reprodução, à idade e ao papel so- cial da mulher (como cuidadora) tiveram na decisão do tribunal português. Ainda que o Tribunal não o diga, trata-se de um caso de intersecionalidade, cruzando idadismo e sexismo83. Esta decisão, que não foi unânime84, foi vista como mais um passo no comba-

te aos estereótipos e à discriminação que originam, com vista à implementação de uma igualdade efetiva85.