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O conceito aludido neste tópico refere-se à vinculatividade do precedente judicial no Brasil.

Importa ressaltar, ademais, que grande parcela da doutrina brasileira56 adverte acerca do cuidado na importação do sistema de precedentes do common law para o civil law, com o que o projeto que culminou com o Código de Processo Civil de 2015 deveria ter-se regido em consonância com as características da jurisdição brasileira e consoante um conceito brasileiro que está em formação.

Segundo lembra Fredie Didier Júnior (2015a, p. 58), o Decreto n. 848-1890, que disciplinava a Justiça Federal, somente revogado em 1991, dispunha em seu art. 386:

Constituirão legislação subsidiaria em casos omissos as antigas leis do processo criminal, civil e commercial, não sendo contrarias às disposições e espirito do presente decreto.

Os estatutos dos povos cultos e especialmente os que regem as relações jurídicas na Republica dos Estados Unidos da América do Norte, os casos de common law e equity, serão também subsidiários da jurisprudência e processo federal.

56 Cita-se, sinteticamente: José Rogério Cruz e Tucci (2004, p. 304); Dierle Nunes (2011, p. 49); Evaristo Aragão Santos (2012, p. 137-140); Georges Abboud (2012, p. 493); Lênio Luiz Streck e Georges Abboud (2013).

Desse modo, de há muito que o conceito de precedente está inserido formalmente em território brasileiro. Veja-se, ainda, o incidente de uniformização de jurisprudência disciplinado nos arts. 476 a 479 do Código de Processo Civil de 1973 que determina que do julgamento “será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência” (art. 479). O art. 478 desse texto de 1973 destaca, expressamente, que o “tribunal, reconhecendo a divergência, dará a interpretação a ser observada”.

Entretanto, efetivamente, a vinculatividade do precedente apenas ganhou corpo no Brasil no final do século passado e início deste, com a alteração do art. 557 pela Lei Federal n. 9.756, de 17 de dezembro de 1998 e a introdução da súmula vinculante pela Emenda Constitucional n. 45/2004 e demais alterações no Código de Processo Civil de 1973, que disciplinou, por exemplo, a súmula impeditiva de recursos, o julgamento antecipado da lide, o julgamento por amostragem conforme sistemática dos recursos repetitivos e a reclamação constitucional. Esse processo paulatino tem seu último ato, por ora, com a regulamentação dos precedentes no Código de Processo Civil de 2015. O que é e foi bem sedimentado na tradição jurídica brasileira é a súmula, criada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sob inspiração do Ministro Victor Nunes Leal, para o fim de dar solução mais célere ao acúmulo de processos e igualmente, como referido por Marcelo Alves Dias de Souza (2006, p. 254), fornecer maior certeza do Direito, buscar previsibilidade e contribuir para o tratamento igual de uma regra para casos semelhantes.

Nada obstante, esse conceito sumular brasileiro era restrito à característica persuasiva do precedente, limitado, por conseguinte, ao conceito de jurisprudência, que não se confundiria com precedente judicial, como destacado por Michele Taruffo (2008)57.

O art. 927 do Código de Processo Civil de 2015 elege, dentre os precedentes a serem observados pelos juízes e tribunais, a exceção dos enunciados das súmulas, decisões decorrentes de um julgamento, quais sejam, as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, os acórdãos em incidente de

57 “Vi è anzitutto una distinzione di carattere – per così dire – quantitativo. Quando si parla del precedente si fa solitamente riferimento ad una decisione relativa ad un caso particolare, mentre quando si parla della giurisprudenza si fa solitamente riferimento ad una pluralitá, spesso assai ampia, di decisioni relative a vari e diversi casi concreti” (p. 797).

assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Muito embora os enunciados de súmula não decorram de uma única decisão, já que têm como pressuposto a existência de reiteradas decisões, é certo que se originam de uma decisão do Tribunal que a expediu, e, a identificação dessa decisão – aqui incluídas as discussões e fundamentos realizados, como também dos demais julgados que a precederam e lhe deram substrato, estão concretamente ao alcance do intérprete, de modo que não há caráter difuso dos enunciados de súmulas como precedentes vinculantes.

Não se trata, assim, no Brasil, apenas de jurisprudência com força vinculante, tampouco de precedentes nos moldes da tradição do common law.

Hodiernamente está em construção, legislativa e doutrinariamente, um conceito de precedente para o e no Brasil58, sendo notado que, conquanto se utilizem conceitos extraídos da tradição do common law, é nítida a inclusão por lei – constitucional e infraconstitucional, de decisões judiciais específicas que vinculam a atuação da magistratura, além, também, de dotação da própria jurisprudência como vinculativa da atividade jurisdicional, denotando, dessa maneira, um conceito brasileiro de precedentes que não se limita

58 Caio Márcio Gutterres Taranto (2010, p. 8), por exemplo, propõe uma definição de precedente judicial no direito brasileiro “como o instrumento mediante o qual o Poder Judiciário, como instituição e no exercício da Jurisdição Constitucional, edita normas jurídicas a serem aplicadas em decisões posteriores, atribuindo-lhes racionalidade na medida em que o julgador expressa as razões de decidir”. Fredie Didier Júnior (2015a, p. 441) diz ser o precedente, em sentido lato, “a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”. Hermes Zaneti Júnior (2015, p. 329) entende que “apenas será precedente a decisão que resultar efeitos jurídicos normativos para os casos futuros”. E, Evaristo Aragão Santos (2012, 145), dividindo os precedentes em sentido amplo e restrito, escreve que “o termo precedente judicial, em sentido

amplo, expressa a ideia de uma decisão potencialmente relevante para influenciar no julgamento de outros casos no futuro”, sendo no sentido estrito,

“um pronunciamento judicial que, por sua autoridade e consistência, deveria

ser adotado por outros juízes como padrão para a decisão de casos semelhantes”.

apenas à característica restrita ou clássica de precedente, mas também se inclui, se se pode afirmar, em um caráter genérico, lato sensu, a jurisprudência dominante59, ex vi, arts. 926, § 1º e 1.035, § 3º, I, do Código de Processo Civil de 2015.

Nesse aspecto, não se desconhece a advertência de Rodolfo de Camargo Mancuso60 sobre tal afirmação; contudo, parece adequado supor que a regulamentação e sistematização de precedentes, como mesmo exigido por Mancuso61, pelo Código de Processo Civil de 2015, retrata a existência de um conceito ou, caso se preferir, um sistema de precedentes, ao menos para o ambiente jurisdicional.

Veja-se, a propósito, que o Código de Processo Civil de 2015, ao determinar, no § 5º do art. 927, que os tribunais devem dar “publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de

59 Luiz Rodrigues Wambier (2000, p. 83), sobre o conceito de jurisprudência dominante propõe: “Imaginamos que melhor seria para a sociedade (para as partes, portanto) que esse conceito fosse determinado no tempo e no espaço, tendo como referencial, no caso do direito federal, apenas e exclusivamente o Superior Tribunal de Justiça”.

60 “Não há negar que o reconhecimento de um vero sistema de precedentes num dado país é uma afirmação séria, a pressupor uma consistente avaliação positiva quanto à existência de alguns pré-requisitos, sem o que se arrisca o analista a tomar a nuvem por Juno, tomando a singela existência de precedentes (o que, em certo modo, pode dar-se até em 1º grau!) como condição suficiente para identificar um direito pretoriano sistematizado e organizado, onde venham conceituados e organizados os produtos finais da atividade judicante do Estado” (MANCUSO, 2014, p. 435-436).

61 “Se e enquanto não houver dentre nós uma positivação específica e sistematizada (e não apenas esparsa ou pontual) acerca de um vero sistema de

precedentes, não se pode reconhecer, no atual estado da arte, que o sistema

jurisdicional brasileiro já se tornou bifronte, eclético ou bijuralista, com uma raiz fundada na norma legal e outra na jurisprudência, dominante ou sumulada. Até que sobrevenha uma sistematização abrangente e sistemática a respeito do precedente vinculativo, o país seguirá tendo a norma legal como paradigma fundamental para aferição das condutas comissivas e omissivas, assim no setor público como no privado, entendendo-se a lei, assim em sua formulação original enquanto produto final do Parlamento, como aquela porventura colmatada em seus eventuais vazios pelos meios de integração, dentre os quais, relembre-se, não consta a jurisprudência – Lei de Introdução às Normas do

Direito Brasileiro (redenominação, pela Lei 12.376/2010, da antiga Lei de Introdução, de 1942, art. 4º)” (MANCUSO, 2014, p. 437).

computadores”, busca dar uma sistemática nacional aos tribunais com o desiderato de publicizar para a comunidade jurídica os precedentes, justamente para que sejam conhecidos, respeitados, aplicados e mesmo inaplicados, pela distinção, ou revogados.

Antes dessa sistematização, o Código de Processo Civil de 1973, por exemplo, com o disciplinamento da Lei n. 9.756, de 17 de dezembro de 1998, deu poderes ao relator para negar seguimento a recursos com base em súmula ou jurisprudência dominante.

Ainda, como já destacado, a adoção de técnicas de julgamento de ações repetitivas inseridas no Código de Processo Civil de 1973, tanto no primeiro grau (art. 285-A), quanto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (art. 543-C), pelas Leis n. 11.277, de 7 de fevereiro de 2006, e n. 11.672, de 8 de maio de 2008, também demonstra um início de amadurecimento de um conceito brasileiro de manejo com precedentes, no sentido de prestigiar as decisões das Cortes Superiores, aplicando o entendimento então uniformizado. Do mesmo modo a súmula impeditiva de recurso, disposta no art. 518 pela alteração efetivada pela Lei n. 11.276, de 7 de fevereiro de 2006.

Arrisca-se a dizer que o conceito de precedentes no Brasil, além de estar sedimentando-se, vem ganhando características singulares, haja vista a mescla de técnicas de aplicação e operacionalidade de precedentes e jurisprudência, que se compõe de disciplinamento constitucional e de legislação processual, não sendo decorrente, como acontece na tradição do common law, tão somente de uma evolução histórica e cultural.

Nada obstante, muito embora essa existência conceitual de precedentes no direito formal brasileiro, não se pode deixar de advertir, com Dierle Nunes (2012, p. 245-276) e Luiz Henrique Volpe Camargo (2012, p. 553-674), que a sedimentação do entendimento e a sua vinculação imprescindem de uma discussão exaustiva do tema, com a participação efetiva e sem restrições de interessados.

Os precedentes judiciais brasileiros também podem ser vistos, especialmente, como uma técnica de julgamento62, tanto pelos juízes, quanto pelos tribunais, na busca de uniformização do entendimento jurisdicional.

Aos juízes, porque há simplificação dos julgamentos, notadamente nos casos de demandas repetitivas, quando basta identificar

62 Nesse sentido, em relação ao common law, E. Allan Farnsworth (p. 63): “O uso do precedente é mais uma técnica do que uma ciência”.

a igualdade, de fato e de direito, entre as ações, para aplicar os precedentes, acelerando os julgamentos. Aos tribunais, por primeiro, além da característica inerente descrita quanto aos juízes, de aplicação da tese jurídica já consolidada, por segundo, essa técnica de precedentes possibilita a cassação da decisão impugnada, seja recorrida, seja reclamada, mantendo-se hígida a interpretação do Direito.

Nesses termos, se entende o conceito brasileiro de precedentes como técnica de julgamento, porque há fixação do modo de agir da magistratura63. O art. 927 do Código de Processo Civil de 2015 assim dispõe, ao descrever a obrigatoriedade de observância dos precedentes elencados, o que, de fato, nada mais é do que exigir nos julgamentos que a técnica – o respeito aos precedentes – seja seguida.

Claro que não é só isso que esse conceito jurídico ora existente e em andamento no Brasil objetiva. Como premissa e, ao mesmo tempo, como reflexo da aplicação de precedentes obrigatórios, tem-se como objetivo a concreção do princípio da igualdade, a coerência da ordem jurídica, a previsibilidade e a estabilidade das relações jurídicas.

Esses postulados, aliás, são os fundamentos descritos na Exposição de Motivos do Projeto do Código de Processo Civil de 2015:

Por outro lado, haver, indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatíveis, nos Tribunais, a respeito da mesma norma jurídica, leva a que jurisdicionados que estejam em situações idênticas, tenham de submeter- se a regras de conduta diferentes, ditadas por decisões judiciais emanadas de tribunais diversos.

Esse fenômeno fragmenta o sistema, gera intranqüilidade e, por vezes, verdadeira

63 “Não se deve, contudo, confundir a técnica com a ciência jurídica, com o próprio direito e muito menos com os valores e princípios que o informam. O direito, enquanto sistema de atribuição de bens e organização social, não é uma técnica, mas a positivação do poder, ou seja, o conjunto de normas em que transparecem as decisões do Estado (centro de poder), destinadas a orientar a conduta das pessoas e suas relações em sociedade. De sua vez, a ciência indica o ‘dado’ com o qual vai trabalhar a técnica, compreendida como meio para compor ou executar, com certa eficácia e proveito, os imperativos da parte normativa do direito. Entre outros objetivos acomoda o real, a fim de o submeter mais corretamente à regra, e colabora assim para a formação da própria regra ou para sua interpretação e aplicação” (ÁLVARO DE OLIVEIRA, 2003, p. 125).

perplexidade na sociedade. Prestigiou-se, seguindo-se direção já abertamente seguida pelo ordenamento jurídico brasileiro, expressado na criação da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) e do regime de julgamento conjunto de recursos especiais e extraordinários repetitivos (que foi mantido e aperfeiçoado) tendência a criar estímulos para que a jurisprudência se uniformize, à luz do que venham a decidir tribunais superiores e até de segundo grau, e se estabilize.

Essa é a função e a razão de ser dos tribunais superiores: proferir decisões que moldem o ordenamento jurídico, objetivamente considerado. A função paradigmática que devem desempenhar é inerente ao sistema.

A propósito, Luiz Guilherme Marinoni (2014a, p. 153) é oportuno:

É certamente equivocado supor que uma Suprema Corte deve atuar apenas para resolver questões de direito que podem se repetir ou multiplicar, como se a sua tarefa fosse simplesmente reduzir a massa dos casos apresentados ao Judiciário. A definição judicial das questões federais tem importância muito maior. As decisões da Suprema Corte não impactam apenas os casos judiciais, mas, antes de tudo, a própria vida em sociedade, constituindo-se base para os homens e as empresas comportarem num Estado de Direito. Ademais, quando relacionados com o que acontece no Judiciário, os precedentes têm a função de garantir a igualdade e a segurança jurídica, e não os objetivos – que, na realidade, são meras consequências – de reduzir a carga de recursos ou acelerar a prestação jurisdicional.

Desse modo, sem tergiversar-se sobre a nomenclatura correta ou adequada às decisões judiciais vinculantes no Brasil, se jurisprudência com efeito vinculante, ou precedente nos termos do common law, ou outros vocábulos que o valham, é certo que a disciplina ganha foros de aceitação geral e denota a existência de um conceito brasileiro de precedentes, no sentido de ser determinadas decisões judiciais, assim delimitadas pelo ordenamento jurídico, obrigatórias de aplicação no exercício da atividade jurisdicional, sem a qual ficam passíveis de serem reformadas ou cassadas pelos tribunais.

Rodolfo de Camargo Mancuso (2014, p. 437-438), apesar de afirmar que no Brasil ainda não há um verdadeiro sistema de precedentes, parece que toma como premissa o precedente como fonte do direito, nos termos do common law, a condicionar também os atos fora da jurisdição.

Nada obstante, o que se defende em relação à existência de um conceito de precedentes no Brasil não é de uma fonte de direito, mas sim da existência, sem sombra de dúvidas, de um sistema processual que delimita técnicas de julgamento a concretizar não apenas um julgamento mais célere, notadamente de causas repetitivas, mas, principalmente, a concretizar a igualdade, segurança e estabilidade na prestação desse serviço público jurisdicional.