Em texto clássico sobre soft law, Weil (1983) questiona o rumo a uma normatividade relativa em Direito Internacional. Segundo o autor, que já expressa seu posicionamento ao início do trabalho, ao considerar que alguns desenvolvimentos nesse campo, tais como o jus cogens e a noção de obrigações erga omnes, são potenciais perigos para a estrutura normativa do direito internacional19.
Sem dúvida o autor, de visão positivista, busca traçar suas conclusões no sentido de que alguns desenvolvimentos no campo do Direito Internacional estariam comprometendo sua estrutura, utilizando inclusive do termo patologia, ao tratar do sistema normativo internacional. Essa patologia era apontada por Weil ao criticar a característica “soft” atribuída a alguns instrumentos internacionais, que geravam uma crescente relativização do Direito Internacional.
Para o autor, iniciativas que contemplassem um amolecimento no caráter vinculante do Direito Internacional representariam a sua morte, em alusão ao uso do termo patologia.
practice cannot constitute customary international law; (5) lack any corresponding theory of responsibility; or (6) are based solely upon voluntary adherence.
19 The purpose of this article is to examine, even at the risk of magnifying them somewhat for clarity, the
potential dangers that some recent developments usually studied from other angles - the jus cogens theory, the distinction between international crimes and international del1993icts, the concept of a rule of general international law, the notion of obligations erga omnes - bring in their wake for the future of international law as a normative system intended to perform certain functions. (WEIL, 1983, p. 413)
Dez anos após o estudo de Weil, Fastenrath (1993), em artigo que aborda o mesmo tema, assegura que a normatividade relativa é inevitável no Direito Internacional, contrariando a argumentação de Weil. O autor faz longo desenvolvimento do positivismo jurídico, estabelecendo que a visão de Weil de que o Direito Internacional não seria mais capaz de cumprir seu papel de ordenamento das relações internacionais, em razão de atribuir peso incerto a certos direitos e obrigações não se sustenta a partir de outros marcos teóricos.
Após traçar exaustivas considerações acerca da abertura do sistema juspositivista, seja na interpretação (indeterminação dos conceitos, convenções linguísticas e interpretação dinâmica) ou na criação das normas jurídicas (formulação do direito consuetudinário e princípios gerais do direito), aponta que o soft law desempenha papel fundamental para a interpretação e fixação de alcance das normas. O autor busca tratar da questão da normatividade relativa ainda em outras teorias jurídicas, como o voluntarismo, o realismo jurídico e o direito natural, concluindo pela possibilidade de uma normatividade relativa.
Segundo o autor, a gradação na normatividade da lei demonstra ser inevitável em todas as teorias legais. O soft law desempenha uma função inestimável ao permitir que sejam suprimidas lacunas interpretativas de um instrumento de hard law. Ainda para o autor, a tendência é que o soft law torne-se uma nova forma de criação de normas (Fastenrath, 1993, p. 340).
Como crítica à posição de Weil, também D’Amato (1994, p. 53) destacou que:
A "patologia", para usar o termo de Professor Weil, não está no mundo real; ela está em nós mesmos, na medida em que queremos negar o que está acontecendo no mundo real e voltar o tempo para os dias em que as coisas pareciam mais categorizávies e gerenciáveis. Em minha opinião, na medida em que há um fenômeno "soft law" acontecendo no mundo real, é o nosso trabalho tentar entender por que isso está acontecendo e quais os fins a que serve.20
Assim, observa-se a questão da normatividade ou da compreensão do soft law como direito ou não. Nesse cenário, Nasser (2006, p. 159-161), conclui pela negação do soft law como direito em razão da sua percepção de inexistência do caráter de obrigatoriedade, que,
20 No original: The ‘pathology,’ to use Professor Weil’s term, is not in the real world; it is in ourselves to the
extent that we want to deny what is happening in the real world and turn the clock back to the days when things seemed more categorizable and manageable. In my view, to the extent that there is a ‘soft law’ phenomenon going on in the real world, it is our job to try understand why it is happening and what purposes it serves.
segundo o autor, seria indispensável para enquadrá-lo como direito. Em que pese sua não obrigatoriedade, Menezes (2003, p. 71) destaca que o instrumento ostenta “na maioria das vezes, larga repercussão jurídica não só no plano externo mas também no plano da legislação doméstica dos Estados.”
Reconhecendo a juridicidade do soft law, Dinh, Daillier e Pellet (1999, p. 356) apontam que “como as recomendações das organizações internacionais os actos concertados não convencionais, sem serem obrigatórios, estão submetidos ao Direito Internacional e têm um alcance jurídico que não é de pouca monta.”
Posição intermediária ainda é adotada por Guzman & Meyer (2010, p. 172-173), para quem o soft law pode ser algo como quase-direito, destacando ser impossível situá-lo no mero campo da política e que tratar-se-ia de uma categoria residual, definida em oposição às categorias mais claras (direito e política).
É possível conceber que a ausência de obrigatoriedade do soft law não serve para desqualificá-lo como direito, uma vez que, dessa forma, o mero fato de um texto assumir a forma de um tratado, cuja obrigatoriedade lhe é intrínseca, pode ensejar a veiculação de obrigações meramente exortatórias. Assim, a simples forma pela qual ocorre a jurificação (soft ou hard law) não é suficiente para o seu o enquadramento como direito ou não direito.
Portanto, nesse adensamento jurídico das relações internacionais, as regras jurídicas passam a orientar as relações entre Estados. Esse adensamento jurídico, também chamado de jurificação, se revela fragmentado, onde se insere a soft law.
A desqualificação da soft law como direito pelo argumento da inexistência de obrigatoriedade ou sanção parece cada vez mais incoerente com a atual ordem jurídica, conforme será exposto ao longo do presente trabalho.