M´ethode num´erique

Na garantia de aplicação da lei penal, busca-se a eficácia do provimento definitivo, custodiando-se provisoriamente o indivíduo com o fito de que permaneça à disposição da Administração da Justiça. Advindo édito final condenatório, torna-se viável sua execução. Garante-se assim a efetividade do provimento principal, servindo a prisão preventiva à realização da tutela principal.

Assegurar a aplicação da lei penal significa, portanto, garantir a finalidade útil do Processo Penal, qual seja proporcionar ao Estado o exercício do seu jus puniendi.

Em suma, é a prisão para impedir que o imputado empreenda fuga44, o que tornaria imprestável a sentença em caso de virtual condenação. Tal risco afigura-se como uma tutela tipicamente cautelar, na medida em que procura resguardar a eficácia jurisdicional. Entretanto, o risco de fuga não pode ser abstrato, presumido, devendo restar concretamente fundamentado a partir do contexto fático. É preciso que o julgador não faça um juízo de simples projeção, atentando sim para o que está realmente demonstrado nos autos.

Portanto, inconcebível qualquer hipótese de presunção de fuga, o que seria inexoravelmente inconstitucional. Toda decisão que determine a prisão do sujeito passivo deve encontrar esteio em um fundamento sólido que justifique o receio de evasão do réu.

Arremate-se, por fim, que, seja qual for o fundamento da prisão cautelar, afigura-se indispensável à existência de prova razoável de aventado periculum libertatis. O perigo advindo do estado de liberdade não pode ter por base presunções, mas sim real, com substrato hábil a conferir legitimidade à medida constritiva.

3.4 Cabimento

Para além da existência do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, a prisão preventiva somente poderá ser decretada nos crimes dolosos, sendo

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Ou como afirma Paulo Rangel, em Processo Penal, p. 629 “quando o imputado livra-se de seu patrimônio com o intuito de evitar o ressarcimento dos prejuízos pela prática do crime”.

incabível prisão preventiva em crimes culposos, porquanto violaria qualquer senso de proporcionalidade, além do caráter excepcional da medida.

O juiz deverá observar os limites de incidência da prisão preventiva previstos nos art. 313 do Código de Processo Penal.

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

(])

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

O inciso I representa mais uma consagração do princípio da proporcionalidade, tendo seu critério marcado pela própria lei, o quantum da pena. É importante evidenciar que tal dispositivo apenas buscou estabelecer coerência e harmonia com o art. 44 do Código Penal. Ademais, o regime a ser imposto em virtual condenação seria o aberto, totalmente incompatível com a segregação preventiva.

Pelo que se constata, a novel opção legislativa, dando vazão ao princípio da homogeneidade, trilhou seu caminho no sentido de somente admitir, como regra, a prisão preventiva em situações nas quais o acusado ao final do processo será apenado com pena privativa de liberdade, o que, provavelmente, ocorrerá nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, evitando que o mesmo sofra, de modo infundado durante o trâmite processual, medida mais gravosa do que sua punição final, como bem alerta Paulo Rangel45:

A homogeneidade da medida é exatamente a proporcionalidade que deve existir entre o que está sendo dado e o que será concedido. Exemplo: admite-se prisão preventiva em um crime de furto simples? A resposta é negativa. Tal crime, primeiro, permite a suspensão condicional do processo.

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Segundo, se houver condenação, não haverá pena privativa de liberdade face à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. Nesse caso, não haveria homogeneidade entre a prisão preventiva a ser decretada e eventual condenação a ser proferida. O mal causado durante o curso do processo é bem maior do que aquele que, possivelmente, poderia ser infligido ao acusado quando do seu término. Entendemos, em uma visão sistemática do sistema penal como um todo, que, nos crimes de médio potencial ofensivo, ou seja, aqueles que admitem a suspensão condicional do processo (cf. art. 89 da Lei 9.099/95,) não mais se admite prisão cautelar.

O inciso II contempla a situação do réu reincidente, mostrando a opção legislativa por agravar a condição da reiteração delitiva. Entretanto, preciso asseverar que a condição de reincidência per si não autoriza a decretação da prisão preventiva, somente tendo cabimento esta quando presentes seus requisitos autorizadores.

No inciso III manteve-se a hipótese de prisão para o caso de preservação de medida protetiva em defesa da mulher, ampliando-a para a tutela do idoso, criança e adolescente e deficiente físico.

Limitou-se a duração da segregação utilitarista, qual seja a do investigado em situação de dúvida sobre a identidade civil ou de inexistência de elemento para esclarecimento, ao momento da realização da sua identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.46

O parágrafo único representa uma inovação que exige cuidadosa interpretação. A decretação da prisão preventiva do imputado por haver dúvidas com relação à sua identidade civil somente é possível se procedido a um exame positivo da aparência de cometimento do delito e do perigo na liberdade. Ademais disso, necessário e proporcional também se faz que ao crime seja cominada pena máxima superior a quatro anos. Seria inconcebível, a contrario senso, uma prisão preventiva com base nesta norma em caso de crime culposo, verbi gratia. Em suma, deve-se, nesta hipótese de prisão cautelar, promover uma análise em conjunto com a lei 12.037/09, a qual regulamentou a identificação criminal, devendo ser sobrestada a medida restritiva logo depois da realização desta.

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NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de maio de 2011, p. 68

Por fim, crucial salientear que o parágrafo único do art. 312 prevê a decretação da segregação provisória em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.

Promovidas todas as devidas considerações acerca da prisão preventiva, de seus princípios norteadores, requisitos e hipóteses de cabimento, passará a se abordar no capítulo seguinte aspectos atinentes a sua razoável duração.