A sociedade tem o direito fundamental de se submeter somente às leis constitucionais. Esse direito é a principal razão de ser da existência do controle de constitucionalidade, e a máxima eficácia desse direito determinou que se adotasse no Brasil a tese da nulidade da Lei inconstitucional, pelo que a Lei assim declarada é nula desde a origem.
Assim, deve-se perquirir se, sob certas circunstâncias, poderia ocorrer a prevalência condicionada de outro direito fundamental, como a segurança jurídica, em face daquele outro direito difuso da sociedade. Tal indagação é o ponto nevrálgico da questão, pois, em se admitindo tal prevalência, ter-se-ão momentos em que a sociedade, ou parcela dela, terá de cumprir uma lei inconstitucional, como única forma de se preservar outros direitos fundamentais de mesma hierarquia constitucional.
O enfretamento da questão, portanto, demandará a análise de conceitos como os de colisão de direitos fundamentais, além do estudo do princípio da proporcionalidade e da lei da ponderação de Robert Alexy.
A colisão de direitos fundamentais é um dos mais fascinantes temas do Direito Constitucional, pois envolve a tensão entre princípios. Hoje é pacífico o entendimento acerca da normatividade destes, mas há bem pouco tempo prevalecia a tese que defendia simplesmente seu caráter moral. Tal conflito ganha uma dramaticidade especial quando se tem em vista a não hierarquização abstrata dos princípios constitucionais, já que eles se encontram no mesmo plano normativo. Sendo assim, como solucionar a colisão?
200
CUNHA Jr., Dirley da. Ob. cit. p, 190.
201 Veja-se, por exemplo, o RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa. Publicado no DJ de 27/02/2004, adiante estudado.
Segundo Canotilho, deve-se distinguir a colisão de direitos fundamentais em própria e imprópria. Ocorre a colisão de direitos fundamentais em sentido próprio quando o exercício de um direito fundamental por parte de um titular colide com o exercício de direito fundamental por parte de outrem. Há ainda a colisão imprópria de direitos fundamentais, na qual colidem direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos.202 Como exemplo do primeiro caso, cite-se a colisão entre liberdade religiosa versus liberdade religiosa ou direito à intimidade versus liberdade de expressão e informação. Como exemplo do segundo caso, cite-se a colisão entre o direito de propriedade versus a proteção ao patrimônio histórico, concernente ao tombamento.
No caso em estudo, a colisão analisada estaria inserida na colisão própria, alcançando uma feição coletiva. Apesar de Canotilho apontar exemplos envolvendo direitos individuais, não há óbice em se adaptar a classificação para se reconhecer uma colisão própria também entre interesses difusos da sociedade. Não admitir isso seria o mesmo que não conceber a possibilidade de, por exemplo, direitos fundamentais de terceira geração colidirem, quando se sabe que isso é plenamente possível de ocorrer.203
Robert Alexy, em seu texto “colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no estado de direito social”, diferencia as colisões de direitos fundamentais em sentido estrito e amplo. Através da primeira, os direitos fundamentais colidem com outros direitos fundamentais, sejam eles iguais ou não. Através da segunda, há a colisão entre direito fundamental e outros valores constitucionalmente relevantes, como os bens constitucionais, aproximando-se da colisão de direitos fundamentais imprópria antes referida.204
202
CANOTILHO, J.J. Gomes. Ob. cit. p, 1270-1271. 203
“Meio ambiente — Direito à preservação de sua integridade (CF, art. 225) — Prerrogativa qualificada por seu caráter de metaindividualidade — Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade — Necessidade de impedir que a transgressão a esse direito faça irromper, no seio da coletividade, conflitos intergeneracionais — Espaços territoriais especialmente protegidos (CF, art. 225, § 1º,III) — Alteração e supressão do regime jurídico a eles pertinente — Medidas sujeitas ao princípio constitucional da reserva de lei — Supressão de vegetação em área de preservação permanente — Possibilidade de a Administração Pública, cumpridas as exigências legais, autorizar, licenciar ou permitir obras e/ou atividades nos espaços territoriais protegidos, desde que respeitada, quanto a estes, a integridade dos atributos justificadores do regime de proteção especial — Relações entre economia (CF, art. 3º, II, c/c o art. 170, VI) e ecologia (CF, art. 225) — Colisão de direitos fundamentais — Critérios de superação desse estado de tensão entre valores constitucionais relevantes —Os direitos básicos da pessoa humana e as sucessivas gerações (fases ou dimensões) de direitos (RTJ 164/158, 160-161) — A questão da precedência do direito à preservação do meio ambiente:
uma limitação constitucional explícita à atividade econômica (CF, art. 170, VI) — Decisão não referendada
conseqüente indeferimento do pedido de medida cautelar. A preservação da integridade do meio ambiente: expressão constitucional de um direito fundamental que assiste à generalidade das pessoas." (ADI 3.540-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-9-05, DJ de 3-2-06, sem destaque no original). Assim, a colisão ente desenvolvimento econômico e meio ambiente saudável é uma típica colisão de direitos fundamentais de feição coletiva.
204
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p, 56-57.
O autor aponta quatro situações de colisão de direitos fundamentais em sentido estrito envolvendo direitos idênticos.
Em primeiro lugar, aponta hipótese na qual dois direitos de defesa colidem, como no caso em que dois grupos antagônicos desejam se reunir numa praça no mesmo momento, pondo em confronto direito de reunião versus direito de reunião.
Em segundo lugar, tem-se a colisão entre as dimensões de defesa e proteção de um mesmo direito fundamental como, por exemplo, quando se elimina o seqüestrador para proteger a vida do seqüestrado. Num primeiro momento, poder-se-ia pensar que em se atendendo as exigências do criminoso, ambas as vidas seriam preservadas. Ocorre que essa é somente uma parte do problema, pois em casos tais também está em jogo o dever de proteção perante a sociedade de uma maneira geral, fazendo com que o Estado não aja de modo a tornar atrativa outras tomadas de reféns, buscando evitar novos seqüestros.
Em terceiro lugar, tem-se a colisão entre o caráter positivo e negativo dos direitos fundamentais, como no caso da liberdade de crença. Nas palavras do autor, esse direito abrange “tanto o direito de ter e de praticar uma crença, como o direito de não ter uma crença e de ficar livre da prática de uma crença”.205 Aqui se coloca o problema da colocação de crucifixos em prédios oficiais, chocando-se a liberdade positiva dos cristãos com a liberdade negativas dos não-cristãos.
Finalmente, tem-se, em quarto lugar, a colisão entre o aspecto jurídico e o aspecto fático de um direito fundamental, como ocorre com o direito de igualdade. Ocorre que tais aspectos, referentes a este direito, podem encerrar verdadeiro paradoxo, pois efetivar a igualdade jurídica pode levar a desigualdades de fato. Tem-se esse fenômeno, por exemplo, quando ricos e pobres são tratados igualmente e nenhum deles recebe assistência jurídica estatal. Essa igualdade jurídica gera uma desigualdade de fato, pois se está tratando igualmente aqueles que estão em situações econômicas distintas.206
A classificação de Alexy, como se vê, é diferente daquela proposta por Canotilho, já que aquela parte da multifuncionalidade dos direitos fundamentais, que podem, como se sabe, apresentar funções positivas, negativas, ativas e passivas. Nesse caso, a inserção da colisão em estudo numas das hipóteses ventiladas por Alexy vai depender da função desempenhada pelo direito fundamental no caso concreto. Por exemplo, quando a retroatividade da lei inconstitucional afrontar desproporcionalmente o direito de propriedade, direito eminentemente de defesa, que impõe ao Estado o respeito aos bens alheios, ter-se-á uma
205
Idem. p, 58. 206
colisão como a prevista na primeira hipótese, pois também é um direito de defesa aquele que determina que a sociedade só pode se submeter às leis constitucionais.