2.4.1 A segurança jurídica como valor básico do Direito
314
Nesse sentido, Márcia Regina Lusa Cadore assenta que: “Ora, não encontra justificativa razoável o Estado, no exercício da função jurisdicional, proferir decisões distintas para situações semelhantes que lhe sejam submetidas. O critério da distinção não pode ser o sorteio para a distribuição dos feitos ou dos recursos no segundo grau de jurisdição. Não é critério razoável perante a Constituição”. CADORE, Márcia Regina Lusa. Súmula vinculante e uniformização de jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2007. p, 25.
315
A utilização pelo STF do princípio da isonomia como justificação para se proceder à abstrativização ocorreu, por exemplo, no julgamento dos MI 670, 708 e 712, acerca do direito de greve dos servidores públicos, como visto no capítulo anterior.
316 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 27ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006. p, 218.
É incontroversa a afirmação acerca da importância para o Direito do debate entre os clássicos valores justiça e segurança jurídica. Em verdade, Norberto Bobbio, ao discorrer sobre os critérios de valoração da norma jurídica, quais sejam, a justiça, validade e eficácia, bem assenta que tais critérios são independentes entre si, explicando como foi possível, assim, a existência das doutrinas jusnaturalista, positivista e realista, já que as três adotavam como valor fundamental, respectivamente, a justiça, a segurança jurídica e a eficácia social da norma.317
Desse modo, o critério da justiça, isoladamente considerado, diz respeito às preocupações que um dado ordenamento deve ter com os valores últimos por ele consagrados, como forma de se alcançar a justiça a partir das leis, ou independentemente delas, se o conteúdo legislativo não for naturalmente justo. Por outro lado, o critério da validade diz respeito à autoridade e aos procedimentos necessários para a edição das leis, cujo fundamento de validade, normalmente, se encontra na Constituição. É fácil notar, assim, como pode haver uma lei válida, pois editada conforme essas disposições superiores, mas injusta, por conflitar com os valores máximos do ordenamento.318
Para os jusnaturalistas, a validade da norma decorreria de sua justiça, conceito este que poderia, segundo eles, ser estabelecido de modo universalmente válido. Norberto Bobbio mostra, no entanto, como a ideia de justiça é de difícil entendimento até mesmo entre os próprios teóricos do naturalismo. Assim, respondendo negativamente à indagação acerca da existência de fundamento para se levar a cabo tal pretensão de universalidade, o autor assenta que:
Para Kant (e em geral para todos os jusnaturalistas modernos) a liberdade era natural; mas, para Aristóteles, era natural a escravidão. Para Locke, era natural a propriedade individual, mas para todos os utopistas socialistas, de Campanella a Winstanley e a Morelly, a instituição mais adequada à natureza humana era a comunhão de bens. Esta variedade de juízos entre os próprios naturalistas dependia de duas razões fundamentais: 1) “natureza” é um termo genérico que adquire diversos significados dependendo do modo como é usado. (...). 2) ainda que o significado do termo fosse unívoco, e todos os que a ele fazem referencia estivessem de acordo em aceitar que algumas tendências são naturais e outras não, da constatação que uma tendência é natural não se pode deduzir se ela é boa ou má, já que não se pode deduzir um juízo de valor de um juízo de fato.319
A diversidade de concepções em torno da justiça natural demonstra como insegura, se levada a extremos, pode ser a concepção jusnaturalista. Por outro lado, a concepção
317
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. 3ª ed. São Paulo: Edipro, 2005. p, 45-54.
318
Idem. p, 49. 319
positivista, com a clara preocupação com a segurança jurídica, se levada a extremos, pode servir unicamente para legitimar regimes de força, desvencilhando-se completamente da justiça.320
Nesse sentido, deve-se assentar que a insegurança jurídica e o consequente caos imperante na sociedade também levam à injustiça. É com os olhos nessa situação de injustiça causada pela insegurança que Hugo de Brito Machado assenta a necessidade de o jurista proceder seu labor interpretativo de modo a dar cada vez mais segurança jurídica a partir da exegese de quaisquer preceitos normativos.321
Deve-se, portanto, buscar a compatibilização entre os valores justiça e segurança jurídica, não a exclusão de um pelo outro. Modernamente, tem-se que a referida tensão resta superada pelas ideias pós-positivistas. Em verdade, com a constitucionalização dos princípios antes classicamente tidos como provenientes do direito natural, movimento característico do neoconstitucionalismo,322 tem-se a compatibilização daqueles dois valores básicos, mostrando como a solução adequada para o enfrentamento dos problemas da justiça e da segurança tem sua solução a partir do reconhecimento da complementaridade desses valores.323
2.4.2 A segurança jurídica e a uniformização da jurisprudência constitucional
O princípio da segurança jurídica está presente no caput do art. 5º, informando diversos direitos e garantias fundamentais, como a coisa julgada, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a irretroatividade da lei. Através do princípio, o indivíduo pode pautar suas relações jurídicas por critérios de previsibilidade e calculabilidade, afastando-se da insegurança típica de regimes instáveis.
320
Idem. p, 61.
321 MACHADO, Hugo de Brito. Segurança jurídica e a questão da hierarquia da lei complementar. In: Nomos. Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC. Vol. 25. Jan./Dez./2006. Fortaleza: Edições Universidade Federal do Ceará, 2006. p, 82.
322
A expressão é utilizada e defendida, dentre outros, por Luís Roberto Barroso em seu artigo Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista de Direito Administrativo nº 240 (Abril/Junho de 2005). Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Nesse texto o autor aponta as razões teóricas, históricas e filosóficas para o reconhecimento de uma nova maneira de ver a Constituição, agora compreendida como realidade normativa que constitucionaliza o direito natural.
323
Levando em conta as dificuldades apontadas para o entendimento do que venha a ser a justiça, Oscar Mendes Paixão Côrtes assenta que: “ainda que não se chegue a um consenso sobre qual a finalidade do direito e qual justiça a ser atingida, deve-se aceitar que em um dado momento determinadas normas e situações regulem a sociedade, em nome do valor fundamental da segurança, sob pena de a injustiça prevalecer, pelo próprio caos no sistema. A finalidade e a justiça ficam, dessa forma, ainda que de forma fictícia, inseridas no valor segurança: o que existe e deve ser cumprido passa a ser justo e a finalidade do direito. Tudo para que se realize a paz social e os indivíduos possam regrar suas vidas com previsibilidade.” CÔRTES, Oscar Mendes Paixão. Súmula vinculante e segurança jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p, 24.
Para Perez Luño, a segurança jurídica é, eminentemente, uma necessidade antropológica, pois “o saber ao que se ater é um elemento constitutivo da aspiração individual e social para a seguridade”.324 Canotilho, por sua vez, sustenta que o homem necessita de segurança para planejar responsavelmente sua vida, daí se considerar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança como elementares ao Estado de direito.325 Analisando o princípio da segurança tendo em vista a sucessão de leis no tempo, José Afonso da Silva, por sua vez, mostra que dele emana a justa expectativa dos indivíduos no sentido de verem as relações jurídicas efetivadas sob o império da lei anterior serem respeitadas em face da lei nova.326
Ainda segundo Canotilho, a segurança e proteção da confiança exigem:
“(1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios atos. Deduz-se que os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder – legislativo, executivo e judicial”.327
Ocorre que essa previsibilidade e calculabilidade também se ampliam para os atos jurisdicionais, como dito por Canotilho, tendo em vista, notadamente, as decisões prolatadas pelos Tribunais. Isso ocorre devido o fato de os indivíduos pautarem seus atos não só pela lei, mas também pela jurisprudência. Tal fato não autoriza qualquer tipo de pretensão à manutenção da jurisprudência dos Tribunais, não tendo o indivíduo, portanto, qualquer direito nesse sentido.328 Pensar o contrário seria engessar o Poder Judiciário e retirar boa parte de sua independência, paralisando a construção do direito nas Cortes.
Assim, aplicando o princípio da segurança jurídica ao exercício da jurisdição, tem-se a necessidade de se proceder à uniformização da jurisprudência, pois assim se superam as incongruências entre julgados proferidos em situações iguais ou assemelhadas.329 Ora, a
324
PEREZ LUÑO, Antônio Enrique. La seguridad juridica. Barcelona: Ariel, 1991. p, 7. Apud CADORE, Márcia Regina Lusa. Ob. cit. p, 26.
325
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7a ed. Coimbra: Editora Almedina, 2003. p, 257.
326
SILVA, José Afonso. Ob. cit. p, 433. 327
CANOTILHO, J.J. Gomes. Ob. cit. p, 257. Assim, ainda segundo o autor, o princípio geral da segurança jurídica, que abrangeria a proteção da confiança, formular-se-ia da seguinte forma: “o indivíduo têm do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e validas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico”. (Idem. p, 257)
328
Idem. p, 265. 329
uniformização pretendida faz-se ainda mais importante quando se tem em vista divergência constitucional, principalmente quando o STF já tenha se manifestado em determinado sentido.
Assim, traz grande insegurança jurídica admitir que uma decisão daquela Corte declarando a inconstitucionalidade de uma norma incidentalmente só tenha eficácia contra todos após o procedimento previsto no art. 52, X da CF/88, ainda mais quando se sabe que a atuação do Senado Federal é discricionária, podendo, assim, nem mesmo ocorrer. Enquanto isso, diversos indivíduos que eventualmente estejam alegando a inconstitucionalidade daquela mesma norma como fundamento de sua defesa poderão, dependendo do entendimento do juiz do caso, encontrar uma decisão divergente daquela prolatada pelo STF. Novamente, a abstrativização do controle concreto de constitucionalidade se impõe para que situações desse tipo não mais ocorram.
Desse modo, tem-se que a demora na prestação jurisdicional, ou, de maneira mais ampla, a demora no acertamento definitivo acerca da situação jurídica de certas pessoas – demora essa também causada, como visto, pela inércia do Senado Federal no tocante ao controle de constitucionalidade – é um fator de insegurança jurídica também diretamente relacionado ao direito fundamental à razoável duração do processo, adiante analisado. A súmula vinculante e a repercussão geral mostram-se poderosos instrumentos nesse sentido, capazes de uniformizar a jurisprudência em matéria constitucional.
Não se deve pensar, no entanto, que o controle abstrato de constitucionalidade esteja imune a críticas quanto à configuração de insegurança jurídica a partir do desencadeamento do processo objetivo com a propositura de uma ADI, por exemplo. O referido tipo de controle não deve ser visto como a salvação para todos os problemas relacionados à segurança jurídica nos pronunciamentos judiciais, pois, como observa Samuel Miranda Arruda:
Mesmo a utilização de um sistema concentrado de fiscalização da constitucionalidade – via de regra mais célere na aferição definitiva da validade das normas – expõe dificuldades de monta no que concerne à preservação da segurança jurídica em um ordenamento. É que já a própria arguição de inconstitucionalidade põe dúvidas acerca da compatibilidade da norma com a Constituição. A pendência indefinida de um procedimento como este potencializa a sensação de incerteza, que não se limitando ao jurisdicionado leigo pode paralisar a própria ação administrativa espraiando-se por diferentes estratos sociais. Podem ser trazidos à colação, ilustrativamente, os diversos casos em que a constitucionalidade da cobrança de um tributo é questionada. O contribuinte não pode planejar com serenidade seu cronograma de desembolsos nem a Administração pode contar com o recebimento dos recursos respectivos. É comum que nos sucessivos casos semelhantes já ocorridos no Brasil o empresariado tenha tido dificuldades na formação de seus custos, ante a incerteza do direito posto. Infelizmente, no quadro brasileiro, a morosidade crônica dos feitos já atingiu essa classe de ações com as graves consequências que são previsíveis. Nem a criatividade do legislador, engendrando um pedido cautelar em ação de inconstitucionalidade, foi capaz de proteger os
cidadãos contra a incerteza do julgamento demorado, e aqui, mais uma vez, levou a uma certa vulgarização do instrumento cautelar. (...) Em casos assim extremos, como o são os que põem em xeque a validade de uma lei, só após a decisão definitiva da causa dá-se o fim da incerteza.330
Tais inconvenientes, à medida que expõem algumas das deficiências do controle abstrato, servem também para alertar como a situação de incerteza acerca do direito aplicável é ainda mais evidente no caso do controle difuso, ante a falta de vinculação das decisões do STF nessa sede.
A busca pela segurança jurídica também determina que, em certos casos excepcionais, o STF não proceda à declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc no controle difuso, pois, mesmo em relação às partes, essa providência, de resto clássica na doutrina e jurisprudência do controle de constitucionalidade, pode se afigurar atentatória à segurança jurídica. Faz-se necessário, assim, modular os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, mesmo em sede de controle difuso.331
2.5 Abstrativização e a razoável duração do processo