Les espaces de décision du modèle « patient »

Analisando agora a concessão do serviço sob a modelagem das PPP’s, será abordado

o caso da concessão administrativa da região metropolitana de Belo Horizonte, no Estado de

Minas Gerais, na qual figura como poder concedente o Estado de Minas, por intermédio da

Secretaria de Estado Extraordinária de Gestão Metropolitana. Os documentos em questão

(contrato e respectivo edital) encontram-se no Anexo III.

De início, cabe analisar o delineamento do objeto de concessão, assim definido no

edital como:

“3.1. O OBJETO da presente LICITAÇÃO é a exploração, mediante CONCESSÃO

ADMINISTRATIVA, dos SERVIÇOS DE TRANSBORDO, TRATAMENTO E

DISPOSIÇÃO FINAL de RESÍDUOS SÓLIDOS URBANOS nos MUNICÍPIOS

CONVENENTES da REGIÃO METROPOLITANA DE BELO HORIZONTE e

COLAR METROPOLITANO, em conformidade com a Lei Federal nº 11.079/2004

eLei Estadual nº 14.868/2003. As características e especificações técnicas referentes

aos serviços concedidos estão indicadas neste EDITAL e seus ANEXOS.

3.1.1. As OBRAS necessárias à execução dos serviços concedidos deverão obedecer

ao disposto nas normas, padrões e procedimentos constantes da legislação

aplicável, especialmente às normas de caráter ambiental, e também ao disposto no

presente EDITAL e em seus ANEXOS, bem como a documentação apresentada pelo

ADJUDICATÁRIO.”

126

Percebe-se que foram delegados, isoladamente, os serviços de transbordo, tratamento

e disposição final dos resíduos sólidos urbanos. Restando a coleta, e o transporte fora do

objeto da licitação. Não menos importante, resta a definição de resíduo sólido urbano

apresentada pelo edital:

“3.2. Para os fins desta LICITAÇÃO, entende-se por RESÍDUOS SÓLIDOS

URBANOS:

3.2.1. Resíduos gerados em atividades domésticas, compostos de restos de

alimentos, embalagens e produtos em geral que são descartáveis pelos munícipes.

3.2.2. Resíduos originários de atividades comerciais (lanchonetes, lojas, etc.),

industriais e de serviços (escritórios e empresas de prestação de serviço) cuja

126

_{PROCESSO ADMINISTRATIVO: 1461965000002/2013 Edital da CONCORRÊNCIA Nº: 02/2013 –}

SEGEM. Estado de Minas Gerais.

50

responsabilidade pelo manejo não seja atribuída ao gerador, acondicionados em

recipientes de capacidade não superior a 100 (cem) litros por dia.

3.2.3. Resíduos gerados nas atividades de varrição de logradouros públicos e

desobstrução de galerias e bueiros.

3.2.4. Resíduos provenientes de feiras-livres, mercados municipais, parques

municipais, cemitérios e edifícios públicos em geral.

3.2.5. Resíduos provenientes de limpeza e poda de jardins de domicílios e áreas

verdes existentes no município.”

127

Observa-se, portanto, que foram concedidos de forma conjunta os manejos dos

resíduos domiciliares e oriundos das vias públicas, respeitando a suposta inseparabilidade do

manejo das espécies dos resíduos urbanos e contornando o problema da remuneração que

inexiste nas concessões administrativas em virtude da ausência de tarifas.

Como não poderia ser diferente, a remuneração da execução do objeto do contrato

ocorrerá por meio da contraprestação paga pelo poder concedente, sendo facultado à

concessionária a exploração de atividades empresárias que resultem em receitas alternativas

complementares, acessórias ou de projetos associados, conforme dispõe a clausula 15.4,

verbis:

“15.4. A remuneração pelos serviços relativos ao objeto do CONTRATO dar-se-á

pelo pagamento de CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, conforme disposto nos

termos do ANEXO V - “INSTRUMENTOS DE INCENTIVO A PRESERVAÇÃO

AMBIENTAL E REMUNERAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA”, observados o QID de

que trata o mesmo ANEXO, facultada à CONCESSIONÁRIA a exploração de

atividades empresariais que resultem em receitas alternativas, complementares,

acessórias ou de projetos associados, e ainda no estabelecido na CLÁUSULA 16ª –

DAS RECEITAS ACESSÓRIAS deste CONTRATO.”

128

A previsão da possibilidade de existirem receitas acessórias denota a posição do

poder público de aceitar a aplicação do Art. 11 da Lei 8.987/95 subsidiariamente às PPPs, a

despeito de este não ser mencionado explicitamente no Art. 3º da Lei 11.079/04. Apesar de a

Clausula 16º do contrato não especificar de forma minuciosa quais receitas acessórias

poderão ser exploradas, imagina-se que essa disposição aberta abra espaço para o manejo de

resíduos privados.

O caso seguinte consiste em uma concessão administrativa a ser celebrada pelo

município de “JI-Paraná”. Os documentos analisados indicam que a concessão terá um prazo

127

_Idem.

128

_{Contrato de concessão administrativa integrante ao PROCESSO ADMINISTRATIVO:}

1461965000002/2013

51

de trinta anos. Conforme os objetivos do presente trabalho, convém, em um primeiro

momento, analisar a definição do objeto adotada pela Administração, vejamos:

“CLÁUSULA 2ª. OBJETO

2.1. O objeto da presente CONCESSÃO ADMINISTRATIVA consiste na

prestação, pela CONCESSIONÁRIA, dos seguintes SERVIÇOS PÚBLICOS na

ÁREA DA CONCESSÃO:

2.1.1. Coleta manual e transporte até o destino final, de resíduos domiciliares,

provenientes da limpeza pública do município, e resultantes de feiras livres e da

varrição manual;

2.1.2. Coleta, transporte, tratamento e destinação final dos resíduos sólidos

oriundos dos estabelecimentos de serviços de saúde;

2.1.3. Implantação, Operação e Manutenção de unidade de tratamento

(esterilização) de animais de pequeno porte.

2.1.4. Coleta, transporte e destinação final adequada de resíduos da construção

civil - inertes;

2.1.5. Coleta e transporte de materiais recicláveis – Coleta Seletiva;

2.1.6. Varrição manual de vias e logradouros públicos;

2.1.7. Pintura de meio fio;

2.1.8. Limpeza, lavagem e desinfecção de vias após as feiras livres;

2.1.9. Capina, roçada e raspagem manual e mecanizada de passeios, guias,

sarjetas vias e logradouros públicos;

2.1.10.

Limpeza manual de bocas de lobo;

2.1.11.

Aparelhamento e coordenação de unidade de triagem de resíduos

recicláveis;

2.1.12.

Execução das obras de recuperação ambiental e encerramento do

aterro sanitário XXXXXXXXXXXX, assim como o seu monitoramento;

2.1.13.

Implantação e operação de unidade de tratamento de resíduos

sólidos oriundos dos estabelecimentos de serviços de saúde;

2.1.14.

Desenvolvimento e implementação de Programa de Educação

Ambiental;

2.1.15.

Implantação e Gerenciamento de ecopontos.”

129

Observa-se que, no caso em questão, foram novamente delegados de forma conjunta

os serviços de coleta dos resíduos domiciliares, bem como os resíduos oriundos da limpeza

de espaços públicos. Não obstante, foram também incluídos no objeto os resíduos de saúde e

os oriundos da construção civil, cujo manejo constitui, necessariamente, relação jurídica de

direito privado.

Diz-se isso com base nas já estudadas exceções dispostas no Art. 12 do Decreto nº

7.217/2010, o qual reza que os resíduos comerciais, industriais, bem como os de serviços

poderão ser manejados sob regime público mediante a sua equiparação qualitativa e

quantitativa. Todavia, a Lei da PNRS exclui da classificação de “resíduos de prestadores de

serviços” os resíduos de saúde e da construção civil, senão veja-se:

52

“Art. 13. Para os efeitos desta Lei, os resíduos sólidos têm a seguinte

classificação:

I - quanto à origem:

d) resíduos de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços: os gerados

nessas atividades, excetuados os referidos nas alíneas “b”, “e”, “g”, “h” e “j”;

(...)

g) resíduos de serviços de saúde: os gerados nos serviços de saúde, conforme

definido em regulamento ou em normas estabelecidas pelos órgãos do Sisnama e

do SNVS;

h) resíduos da construção civil: os gerados nas construções, reformas, reparos e

demolições de obras de construção civil, incluídos os resultantes da preparação e

escavação de terrenos para obras civis;

(...)

j) resíduos de serviços de transportes: os originários de portos, aeroportos,

terminais alfandegários, rodoviários e ferroviários e passagens de fronteira;”

A conclusão a que se quer chegar consiste em que, como os resíduos de saúde e

oriundos da construção civil não são englobados como “resíduos oriundos da prestação de

serviços” em virtude de sua especificidade, eles, em tese, não poderiam ser objeto de

equiparação aos resíduos urbanos. Afinal, o legislador demonstra indícios de que queria o

tratamento isolado desse tipo de dejeto.

Sabe-se que, em seu âmago, a concessão administrativa não aparenta promover a

concessão de serviço público propriamente dito, visto que o seu desenho teórico não abarca

a figura do usuário externo à administração. Dessa forma, é plausível de se questionar a

natureza pública do serviço contratado sob seus moldes uma vez que a relação firmada entre

as partes poderia consistir em uma simples prestação de serviços comuns por um ente

privado ao poder público.

Por outro lado, as definições apresentadas no contrato fazem referência ao regime de

direito público mesmo ao se tratar dos resíduos de saúde:

“RESÍDUOS DOMICILIARES: são os resíduos sólidos normalmente produzidos nas

habitações ou que, embora produzidos em locais não destinados à habitação

(resíduos comerciais, de prestação de serviços e de indústrias), têm características

que a eles se assemelham, definidos de acordo com o PROJETO BÁSICO, constante

do Anexo II do presente EDITAL.

SERVIÇOS: é o conjunto de atividades a serem desenvolvidas relativas aos serviços

públicos de limpeza urbana que deverão ser prestados pela CONCESSIONÁRIA,

descritas no preâmbulo deste instrumento, incluindo as de varrição e capina, coleta,

transporte, tratamento e destinação final de resíduos sólidos domiciliares e de

serviços de saúde e bem como as obras, estando todos descritos neste EDITAL, no

CONTRATO e detalhados no PROJETO BÁSICO.”

130

53

Não apenas isso, mas há a menção expressa da subsunção do contrato aos preceitos de

direito público:

“3.1. A presente CONCESSÃO ADMINISTRATIVA é regida pelas disposições e

pelos preceitos de Direito Público, aplicando-se, supletivamente, os princípios da

Teoria Geral dos Contratos e disposições de Direito Privado, que lhe sejam

específicas.”

131

É verdade, porém, que o vocábulo “relativas” poderia ser interpretado da forma a não

incluir os resíduos hospitalares dentro do regime público, poder-se-ia interpretar no sentido

que os resíduos de saúde constituiriam atividade acessória ao objeto principal, visto que

estas são autorizadas pelo contrato, mesmo que sem especificar o seu teor

132

_{. De todo modo,}

a redação do contrato resta dúbia, pecando por cautela na sua confecção.

A PPP seguinte a ser analisada seria a do município de Cabreúva (SP), que apresenta

semelhança notável com o caso anterior. Prosseguimos, então, à análise de seu objeto:

“6. DO OBJETO DO CONTRATO

6.1. O presente CONTRATO tem como objeto a prestação, na ÁREA DA PPP, dos

SERVIÇOS, conforme a seguir relacionado:

I. Coleta Regular Manual e Conteinerizada de Resíduos Sólidos Domiciliares

(RSD);

II. Serviços de Limpeza Pública: Varrição Manual de Vias e Logradouros

públicos; Lavagem e Desinfecção de Feiras Livres;

III. Coleta de Resíduos de Serviços de Saúde (RSS);

IV. Coleta Seletiva de Materiais Recicláveis e Destinação Final (Cooperativas);

V. Operação e Manutenção de Ecopontos, incluindo Transporte e Destinação de

Resíduos provenientes de Ecopontos;

VI. Equipe para realização de Educação Ambiental;

VII. Tratamento dos Resíduos Sólidos:

a. Construção de uma Unidade de Triagem dos Resíduos Sólidos;

b. Construção de uma Unidade de Compostagem de Resíduos Orgânicos;

c. Unidade de Tratamento de RSS;

d. Construção de uma Unidade de Beneficiamento da Construção Civil.

VIII. Destinação Final dos Resíduos Sólidos: Recuperação do Aterro Sanitário

Municipal de Cabreúva.”

Assim, com exceção dos resíduos de construção civil, que não foram mencionados

nesse caso, o poder concedente teve a semelhante atitude ao incluir os resíduos de saúde no

131

_Idem.

132

_{Verificado com base nas seguintes cláusulas da minuta do contrato de concessão de JI-Paraná:}

CLÁUSULA 12ª.DAS RECEITAS DA CONCESSIONÁRIA

12.2.2. As receitas líquidas decorrentes de fontes de receitas alternativas, acessórias e/ou complementares, bem

como, os investimentos para sua viabilidade econômica, serão de responsabilidade e propriedade da

CONCESSIONÁRIA.

CLÁUSULA 20ª.

DOS CONTRATOS DA CONCESSIONÁRIA COM TERCEIROS

20.1.Sem prejuízo das responsabilidades e dos riscos previstos nesta CONCESSÃO, a CONCESSIONÁRIA

poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades acessórias ou complementares aos

SERVIÇOS, bem como a implantação de projetos associados, desde que não ultrapassem o prazo da

CONCESSÃO.

54

escopo do objeto da concessão. A disposição acerca da subsunção do contrato ao regime

público possui igual teor

133

_{, bem como também há a previsão genérica de receitas}

acessórias

134

_{, enquanto que a definição de “SERVIÇOS” é simplificada, não abarcando os}

resíduos hospitalares

135

Tendo em vista toda esta semelhança, aplicam-se a estes casos as mesmas

observações proferidas em relação ao caso pretérito.

Dando prosseguimento à análise dos casos recortados, analisaremos agora o caso da

concessão administrativa do município de Piracicaba (SP), referente ao

Processo

Administrativo n.º 25.527/2011 - Concorrência n.º 05/2011. Como de praxe, começaremos

pela análise do objeto:

“Cláusula 6ª - Do Objeto Do CONTRATO

6.1. O objeto do presente CONTRATO consiste na prestação, pela SPE, dos

seguintes SERVIÇOS na ÁREA DA CONCESSÃO:

a) coleta manual e conteneirizada, transporte e destinação final de RESÍDUOS

SÓLIDOS DOMICILIARES, bem como resíduos provenientes da limpeza pública

de vias e logradouros públicos da área urbana e rural, resultantes de feiras livres,

de terminais e varejões, e da varrição manual e mecanizada;

b) varrição de vias e logradouros públicos;

c) execução das obras de recuperação ambiental, encerramento e monitoramento

do ATERRO PAU QUEIMADO;

d) implantação da CENTRAL DE TRATAMENTO DE RESÍDUOS PALMEIRAS; e

e) operação e manutenção da CENTRAL DE TRATAMENTO PALMEIRAS.”

136

Quanto ao objeto, observa-se que foi delegada a coleta, transporte e destinação final

dos resíduos urbanos, bem como foi contratada a construção e operação de uma central de

133

_{Minuta do contrato de concessão administrativa de Cabreúva:}

5.1.Este CONTRATO é regido pelas disposições e pelos preceitos de Direito Público, aplicando-se,

supletivamente, os princípios da Teoria Geral dos Contratos e disposições de Direito Privado, que lhe sejam

específicas.

134

_Ibidem:

17. DAS RECEITAS DA SPE

17.1.A SPE terá direito a receber a CONTRAPRESTAÇÃO pelos SERVIÇOS prestados, nos moldes

mencionados neste CONTRATO.

17.2.Será garantido, ainda, visando à modicidade da CONTRAPRESTAÇÃO, o direito à aferição de outras

fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, tais como exploração

comercial do composto orgânico gerado e exploração do biogás, envolvendo, inclusive geração e

comercialização de energia elétrica, desde que a exploração de tais fontes não acarrete prejuízo à normal

prestação dos SERVIÇOS e que seja previamente autorizada pelo MUNICÍPIO.

29. DOS CONTRATOS DA SPE COM TERCEIROS

29.1.Sem prejuízo das responsabilidades e dos riscos previstos neste CONTRATO, a SPE poderá contratar

com terceiros o desenvolvimento de atividades acessórias ou complementares aos SERVIÇOS, bem como a

implantação de projetos associados, desde que não ultrapassem o prazo da PPP ADMINISTRATIVA.

135

_{Ibidem: SERVIÇOS: é o conjunto dos serviços, obras e demais atividades relativas aos serviços de limpeza}

urbana e manejo de resíduos sólidos, que deverão ser executados pela SPE na ÁREA DA PPP, estando todos

descritos no EDITAL e seus Anexos, bem como na PROPOSTA TÉCNICA.

136

_{Minuta de contrato (Anexo I) Processo Administrativo n.º 25.527/2011 - Concorrência n.º 05/2011.}

Município de Piracicaba (SP).

55

tratamento, além de manutenção de um aterro. Aparentemente, poder-se-ia dizer que

delegou-se também o tratamento dos resíduos.

Assim, no que se refere ao objeto, este não parece apresentar problemas, visto que se

contratou o manejo apenas dos resíduos urbanos, conforme previsto na Lei da PNRS.

Diferentemente dos casos anteriores, o prazo desta concessão é mais curto, limitando-se a

vinte anos de duração.

De forma semelhante aos casos anteriores, foi prevista de forma também genérica a

possibilidade da contratação de receitas acessórias que estejam relacionadas com o objeto do

serviço principal

137

_.

O fator que mais chama atenção no caso de Piracicaba se refere à remuneração. Diz-

se isso pois, enquanto nos contratos anteriores foram indicadas apenas dotações

orçamentárias como sendo a fonte da qual disporia a municipalidade de recursos para pagar

as contraprestações, aqui citou-se também a receita auferida, pelo poder concedente, com

taxas relativas ao serviço de coleta. Vejamos:

“18.1 Os recursos para o pagamento da CONTRAPRESTAÇÃO advirão do

montante da totalidade dos valores arrecadados a título de taxa de coleta e remoção

de lixo a ser arrecadada pelo MUNICÍPIO durante a vigência do CONTRATO e de

recursos orçamentários específicos para o cumprimento das obrigações deste

CONTRATO.”

138

Chama atenção o fato de a Administração estar contratando, conjuntamente o manejo

dos resíduos domiciliares e de varrição – o primeiro sendo divisível e o segundo, indivisível

– e vinculado a receita advinda das taxas de coleta para o pagamento da contraprestação. O

quadro em questão gera situação de difícil diagnóstico, visto que à longa manus, estar-se-ia

remunerando um serviço indivisível com taxa, tendo em vista que ele está sendo prestado de

forma conexa à sua parcela divisível. Agrava a situação o fato de o contrato da PPP ser

regido pelo Direito Público, o que consubstancia delegação de serviço, ao menos para fins

legais

139

_.

Trata-se, portanto, de atitude arriscada pois estaria violando o entendimento do STF

cristalizado na Súmula Vinculante nº 19, tratado no capítulo dois do presente trabalho.

137

_{Idem. 32.1. Sem prejuízo das responsabilidades e dos riscos previstos neste CONTRATO, a SPE poderá}

contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades acessórias ou complementares aos SERVIÇOS, bem

como a implantação de projetos associados, desde que não ultrapassem o prazo da CONCESSÃO

ADMINISTRATIVA.

138

_Idem.

139

_{Idem. 2.1. O presente CONTRATO rege-se por suas cláusulas, pelos dispositivos do EDITAL, pelas normas}

gerais de Direito Público e, especialmente, pelas seguintes normas:

56

Difícil também é imaginar uma situação cujo desenho jurídico envolva a delegação de um

serviço pelo poder concedente, que por ele é pago com exclusividade, mas também é

remunerado pela suposta prestação direta do mesmo serviço.

O próximo caso a ser analisado consiste na concessão administrativa

140

_{do Município}

de São Bernardo do Campo (SP) - CONCORRÊNCIA Nº. 10.010/2011. Passemos ao objeto

do contrato:

“1.0 - A Concessionária obriga-se em regime de Parceria Público-Privada, a

execução do

SISTEMA INTEGRADO DE MANEJO E GESTÃO DE RESÍDUOS SÓLIDOS, de

acordo

com sua proposta técnica e comercial, rigorosamente dentro das especificações

técnicas

constantes do edital de CP n.º 10.010/2011 e seus anexos, os quais, para todos os

efeitos, fazem parte desta avença.

1.1 - Compreendem no objeto deste contrato os seguintes serviços e atividades:

1.1.1 - Coleta manual e mecanizada e transporte de resíduos sólidos domiciliares

e de varrição;

1.1.2 - Varrição manual e mecanizada de vias e logradouros públicos;

1.1.3 - Fornecimento, implantação, manutenção e higienização de papeleiras;

1.1.4 - Coleta e transporte de grandes objetos;

1.1.5 - Lavagem manual e mecanizada de vias e logradouros públicos;

1.1.6 - Operação feira limpa;

1.1.7 - Limpeza de núcleos e áreas de difícil acesso;

1.1.8 - Roçada, corte de mato e de gramíneas e capinação mecânica e química;

1.1.9 - Poda de galhos de árvores, transporte e trituração;

1.1.10 - Remoção de árvores e reparos em passeios danificados pela remoção de

árvores;

1.1.11 - Limpeza de bocas de lobo e de córregos e transporte de resíduos;

1.1.12 - Limpeza de piscinões municipais, transporte e tratamento dos resíduos;

1.1.13 - Serviços gerais de limpeza pública;

1.1.14 - Programa de informação e de educação ambiental;

1.1.15 - Sistema de monitoramento, controle e avaliação dos serviços;

1.1.16 - Programa de minimização de resíduos – coleta seletiva, implantação de

PEVs e Ecopontos e Programa de gestão integrada e de manejo de resíduos da

construção civil – RCC;

1.1.17 - Remediação da área do antigo lixão do Alvarenga;

1.1.18 - Sistema de Processamento e Aproveitamento de Resíduos e Unidade de

Recuperação de Energia (SPAR-URE-SBC);

1.1.9 - Outros serviços apresentados na proposta técnica da Concessionária,

descritos adiante: ______________”

Mais do mesmo, delegou-se a coleta, o transporte, e o tratamento de resíduos

domiciliares e de varrição. Apesar de não haver menção clara à destinação final dos

140

_{Vide cláusula 4 da minuta de contrato de concessão: “4.0 - A remuneração da Concessionária será}

efetivada mediante pagamento de um valor fixo mensal, por ela apresentada na proposta, correspondente a R$

_____

(_____________), em conformidade com a proposta comercial apresentada na licitação e todas as planilhas

que o compõe, que fazem parte integrante deste contrato, devendo ser abatidos os valores de receitas

acessórias percebidas pela Concessionária.”

57

resíduos, esta pode ser presumida uma vez concluído o processo de remediação do lixão que

constitui objeto do contrato. O prazo desta concessão é de 30 anos

141

_.

A minuta possui, também, previsão genérica de atividades acessórias

142

_{, bem como a}

possibilidade de assunção de receitas por elas geradas

143

_.

O caso seguinte consiste de um processo de contratação de uma PPP administrativa

deflagrado pelo município de Camaragibe (PE), referente à Concorrência nº 01/2015 –

Processo Licitatório nº 02/2015 –, possui prazo de 30 anos e seu objeto dispõe da seguinte

forma:

“6.1 O objeto do presente CONTRATO consiste na prestação dos SERVIÇOS

pela SPE na ÁREA DA PPP, que englobam as seguintes atividades:

6.1.1 Varrição manual de vias urbanas pavimentas;

6.1.2 Capinação e raspagem de vias pavimentadas e não pavimentadas;

6.1.3 Limpeza, manutenção e roçada de áreas verdes;

6.1.4 Pintura de meio-fio;

6.1.5 Implantação, operação e manutenção de CTR, composta por (I) unidade de

triagem; (II) unidade de compostagem; (III) unidade de tratamento de resíduos

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