Environmental Considerations

A Constituição da República de 1988 tem como mérito a inserção de direitos sociais, dentre eles os direitos trabalhistas, no rol de direitos fundamentais. Essa topografia resulta na elevação daqueles direitos ao ápice do ordenamento jurídico, consagrando o que se define por direitos fundamentais em sentido formal. Tal opção normativa resulta, automaticamente, no estabelecimento de limites à ação erosiva do legislador, como forma de se preservar o status quo daqueles direitos, além de lhes conferir aplicabilidade direta e imediata (SARLET, 2008).

Não obstante, desde 1891, o Direito Constitucional brasileiro consagra o entendimento de não taxatividade do rol de direitos considerados fundamentais, regra esta enunciada pelo art. 5º, §2º da CR/88:

A regra do art. 5º, §2º, da CF, de 1988 segue a tradição do nosso direito constitucional republicano, desde a Constituição de fevereiro de 1891, com alguma variação, mais no que diz com a expressão literal do texto do que com a sua efetiva ratio e seu telos. Inspirada na IX Emenda da Constituição dos EUA, e tendo, por sua vez, posteriormente influenciado outras ordens constitucionais (de modo especial a Constituição portuguesa de 1911 [art. 4º]), a citada norma traduz entendimento de que, para além do conceito formal de Constituição (e de direitos fundamentais), há um conceito material, no sentido de existirem direitos que, por seu conteúdo, por sua

15 _{Acerca do tema, a título exemplificativo, vide art. 7º, V e VI da CR/88.}

16 _{Acerca do tema, a título exemplificativo, vide art. 5º, XVI, XVII, XX; art. 7º, XXVI art. 8º, I, III, VI, VIII;}

substância, pertencem ao corpo fundamental da Constituição de um Estado, mesmo não constando no catálogo. (...) na Constituição também está incluído o que não foi expressamente previsto, mas que implícita e indiretamente pode ser deduzido, doutrina esta que se encontra perfeitamente sedimentada em toda a história do constitucionalismo republicano (...).

(...)

Aliás, na doutrina nacional já foi virtualmente pacificado o entendimento de que o rol dos direitos sociais (art. 6º) e o dos direitos sociais dos trabalhadores (art. 7º) são – a exemplo do art. 5º, §2º, da CF – meramente exemplificativos, de tal sorte que ambos podem ser perfeitamente qualificados de cláusulas especiais de abertura. (SARLET, 2008, p. 90, 91 e 94)

Há direitos que, embora não constem do Título II do texto constitucional, teriam sua fundamentalidade igualmente reconhecida, uma vez que indiretamente deduzíveis do ordenamento jurídico. Isso ocorre porque, ainda que a Constituição de 1988 disponha de caráter analítico, não haveria como se antecipar, de forma exaustiva, às possíveis violações de valores tidos por fundamentais. São direitos não-expressos ou de fundamentalidade não- expressa, mas implícitos ou identificáveis com os objetivos e princípios constitucionais. É o que se define por conceito materialmente aberto de direitos fundamentais (SARLET, 2008).

Assim, paralelamente aos direitos formalmente fundamentais, identificam-se direitos que, embora expressamente positivados na CR/88, dispõem de fundamentalidade material, uma vez que esta seria identificada pelo intérprete do direito, em decisão fundamentada e “à luz do princípio da equivalência em conteúdo e importância”, conforme permissivo do art. 5º, § 2º, da CR/88 (SARLET, 2008, p. 155).

Não suficiente, do conceito aberto de direitos fundamentais deriva a possibilidade de identificação pelo intérprete de direitos fundamentais não-escritos na CR/88, cuja fundamentalidade material poderia ser implícita ou decorrente (SARLET, 2008). Quanto à fundamentalidade implícita, cuida-se da análise se determinada posição jurídica estaria subentendida no espectro de norma constitucional expressa. Isso não equivaleria “à criação propriamente dita de um novo direito, mas, sim, à definição (ou redefinição) do campo de incidência de um direito fundamental já consagrado na Constituição” (SARLET, 2008, p. 155). Trata-se de direito já abrangido pela CR/88, estando nela referenciado implicitamente. Quanto à fundamentalidade decorrente, compreende direitos cujo teor e relevância decorreriam do regime e dos princípios ensejados pela Constituição. A atuação do intérprete consistiria em uma espécie de “construção jurisprudencial do direito”, a fim de revelar direitos fundamentais que “se encontram em estado latente em nossa Carta e que podem ser deduzidos diretamente do regime (democracia social) nela consagrado e dos princípios fundamentais que informam a ordem constitucional (art. 1º a 4º)” (SARLET, 2008, p. 155).

O conceito aberto de direitos fundamentais (SARLET, 2008) poderia ser compreendido pela seguinte representação gráfica17:

Figura 2 – Fundamentalidade de direitos constitucionais

Fonte: Criado pelo autor com dados extraídos de Sarlet (2008)

No que tange aos direitos materialmente fundamentais, gozam de homogeneidade quanto aos atributos dos quais se revestem. Isso significa que independentemente da forma como se manifestam na ordem jurídica, sejam escritos ou não-escritos, são imediatamente aplicáveis, conforme art. 5º, §1º, da CR/88, além de serem considerados cláusulas pétreas, conforme art. 60, §4º, IV, CR/88 (SARLET, 2008). “Constituem limite material à reforma constitucional, já que o Constituinte contemplou a todos com a mesma força jurídica e fundamentalidade” (SARLET, 2008, p. 178).

A despeito de o art. 7º, incisos VI e X da CR/88 dispor acerca da irredutibilidade salarial e da proteção do salário contra a sua retenção dolosa, a intangibilidade salarial em sentido amplo não se encontra verbalizada no texto constitucional. Contudo, a leitura de tais

17 _{Salienta-se que Sarlet reconhece a existência de direitos formalmente fundamentais, mas que podem ou não}

dispor de fundamentalidade material. Por questões didáticas, optou-se por não representar tal divisão na classificação supra.

dispositivos possibilita a conclusão de que tal intangibilidade seria um exemplo de direito fundamental implícito, uma vez que subentendida na redação dos incisos mencionados.

Caso diverso é o direito fundamental ao trabalho digno. Este não encontra, igualmente, previsão expressa que assegure ao trabalhador o seu exercício. Não obstante, a interpretação dos fundamentos da República Federativa do Brasil, previstos no art. 1º da CR/88, dos seus objetivos fundamentais, previstos no art. 3º da CR/88, e dos dispositivos acerca de normas de duração, discriminação, saúde, segurança e higiene do trabalho, constantes dos incisos XIII, XV, XXII, XXX, XXXI, XXXII e XXXIII, do art. 7º da CR/88, permitem a conclusão de que o direito ao trabalho digno seria direito fundamental decorrente, uma vez que o arcabouço normativo como um todo confere a relevância necessária a este direito.

A segunda fase evolutiva do Direito do Trabalho, concernente na constitucionalização dos direitos laborais (ALMEIDA; ALMEIDA, 2017), culminou na positivação de normas fundamentadas nos princípios mencionados no tópico anterior. Estes, por sua vez, são inspirados nas proposições fundamentais desenvolvidas em grau infraconstitucional e que se consolidaram no país no decurso do tempo. Há uma relação íntima entre o que é enunciado e o que resulta da interpretação dessas leis e o que veio a constar da Constituição de 1988. É a expressão da fase pré-jurídica/política dos princípios, na condição de fontes materiais normativas (DELGADO, 2019).

Uma vez positivados e considerando o arcabouço legislativo no qual se inspiraram, os princípios constitucionais do trabalho têm a sua significação orientada pela legislação especial. Os princípios trabalhistas já consolidados no ordenamento jurídico brasileiro inspiraram a fase pré-jurídica constitucional. Em um segundo momento, conferem especificidade às normas constitucionais por meio das funções descritiva, normativa subsidiária e normativa concorrente, conforme Delgado (2019). É o que se define por interpretação constitucional conforme as leis (CANOTILHO, 2003).

Há no Brasil leis trabalhistas de antiguidade considerável, arraigadas no ordenamento de tal sorte que seus princípios vêm a ser alçados à categoria constitucional. Uma vez que ao texto constante da CR/88 não cumpre exaurir a significação desses princípios, seria o direito infraconstitucional quem conferiria concretização ao que se pretendeu dispor na lei hierarquicamente superior (CANOTILHO, 2003). Na hipótese de a lei infraconstitucional vir a ser modificada, distorcendo-lhe o sentido dos princípios que a consagraram, tem-se a modificação do texto constitucional pela via reflexa, sem que sequer se observe o requisito formal necessário para tal empreendimento (CANOTILHO, 2003). É a Constituição quem é

interpretada conforme as leis, não o contrário, na medida em que a tradição jurídica encontra enraizamento maior nestas em detrimento daquela.