Este capítulo está debruçado sobre a temática da jurisdição constitucional. Para que
seja possível a discussão, parte-se dos conhecimentos de como a opinião pública é formada e
de que maneira ela é canalizada através do amicus curiae e das eclusas processuais,
inicialmente, até desembocar na própria atividade jurisdicional.
Em um primeiro momento, serão observadas as proposições habermasianas quanto à
atividade judicante, com o diálogo de Habermas com outros teóricos que tratam sobre a
racionalidade da jurisdição. Em seguida, serão tecidos paralelos da proposta de Habermas
com o Código de Processo Civil.
A visão deste estudo pretende se enraizar em uma teoria da decisão judicial perene,
de sorte que se atrela à legitimidade do próprio Tribunal, destacando a influência do poder
comunicativo oriundo da opinião pública na práxis constitucional. Não obstante, as conexões
e os contrapontos que serão feitas a seguir são necessários para encaixar o pensamento de
Habermas quanto à deliberação procedimental no contexto do neoconstitucionalismo.
Em outras palavras: não se pretende seguir nos trilhos de Habermas contra
Habermas, ou a partir e para além. A observação das conexões essenciais para descrever o
fenômeno da opinião pública em juízo e sua correlação com a legitimidade da decisão judicial
é o que se almeja.
O cerne da questão está que a teoria de Habermas não direciona necessariamente a
aplicação do modelo discursivo para o Judiciário, razão pela qual é necessário se escorar em
uma visão mais ampla do modelo deliberativo, o que será feito com um breve aporte em
Ricardo Tinoco de Góes.
Nesta senda, também não será aprofundado um debate sobre o ativismo ou
conservadorismo, pois as pretensões teóricas passam ao largo destes polos, que constituem
verdadeiros extremos da atividade que a jurisdição pode assumir e que carece de uma
experiência empírica, no panorama brasileiro, de uma normalidade institucional que permita
observar outro arranjo dos poderes. De igual maneira, o estudo não fará observação quanto ao
mecanismo de composição da corte, consoante estar fora do marco teórico estabelecido.
Feitas tais considerações de ordem teórico-metodológica, segue a análise do modelo
de jurisdição inicialmente proposto por Habermas.
4.1 O MODELO HABERMASIANO DE JURISDIÇÃO
Na perspectiva da teoria do discurso, a legitimidade das normas depende da
participação de todos aqueles que forem – direta ou indiretamente – afetados pelas suas
consequências, de modo que tenham elas a oportunidade de expressar sua concordância. Todo
o sistema do direito pressupõe que o princípio da democracia – na condição de face jurídica
do princípio do discurso – realize a mediação dos dissensos morais, através da construção de
consensos procedimentais, alicerçados na vitória de argumentos racionais e livres de coação.
Apesar de estarem em um patamar abstrato, os princípios e os direitos fundamentais
são interpretados e incorporados por intermédio do direito constitucional e nele incorporados.
Sua função maior é servir de plataforma para as atividades integrativas. A sociedade elege
discursivamente aqueles direitos que considera importantes, harmonizando as autonomias
públicas e privadas de cada indivíduo.
A inserção dos princípios e dos direitos fundamentais perpassa pela evolução dos
modelos de direito adotados no curso da história. No caso, a teoria do discurso apresenta um
terceiro paradigma além do direito formal burguês
306e do Estado social e requer uma dupla
visão sobre o papel do direito.
Sob essa ótica, o sistema jurídico é enxergado para além de um sentido amplo
“sistema social parcial, especializado na estabilização de expectativas de comportamento,”
307pois, em sentido mais estrito, o direito engloba a institucionalização de interações
308outrora
não reguladas pelo próprio e que necessitam de regras secundárias para constituir e transmitir
as competências da dinâmica jurídica.
Ao realizar o corte metodológico na atividade jurisdicional, Habermas não pretende
restringir a análise do sistema jurídico, mas sim o compreender a partir do valor funcional que
aquela possui. Nesse sentido, observa que a tensão entre facticidade e validade
309inerente ao
306 Habermas entende por “direito formal burguês” o que outros autores chamam de Estado Liberal.
307 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume I. Trad. de Flávio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 242.
308
Interações, nesse caso, são ações morais advindas das relações comunicativas – e racionais - que implicam em inovações ou alterações que necessariamente devam repercutir perante o sistema jurídico.
309 A tensão entre facticidade e validade surge justamente pelos dissensos que emanam da pluralidade de mundos
da vida. Facticidade consiste na capacidade impositiva da norma, fruto de um processo legislativo racional. Já a validade está ligada à fé dos membros da comunidade na legitimidade. Quando uma norma necessita de uma sanção para valer seu teor, trata-se de uma facticidade artificial. Por outro lado, essa tensão é intensificada na medida que as normas coíbem o agir estratégico – orientado por um sucesso próprio e que substitui a capacidade de o outro aceitar a validade dos argumentos propostos - e amarram a vontade livre dos sujeitos em torno de uma validade deontológica. O que resolve o dito conflito é o processo de fundamentação do direito pelo princípio da democracia.
direito é projetada para a jurisdição como dicotomia entre “segurança jurídica” e a “pretensão
de tomar decisões corretas”.
Como dito acima, a práxis jurisdicional requer um resgate simultâneo da dupla
validade normativa para fazer resolver a problemática entre teoria principiológica e realidade
concreta. Para tanto, os juízos devem satisfazer os critérios de aceitabilidade racional e
consistência da decisão de modo a garantir tanto a segurança jurídica quanto a correção
310.
Habermas pensa a racionalidade da jurisdição para solucionar a tensão entre
segurança jurídica e a decisão correta, tendo por base uma teoria voltada à intersubjetividade
do discurso jurídico. Para que o direito mantenha a perspectiva integradora do mundo da vida,
a atividade jurisdicional deve satisfazer a duas condições: aceitabilidade racional e decisão
consistente
311.
Existem três correntes que pretendem solucionar a problemática da racionalidade
jurisprudencial: hermenêutica jurídica, realismo e positivismo jurídico.
A corrente hermenêutica redige um sistema para além da mera subsunção da regra ao
caso concreto, propondo um modelo baseado na interpretação e que incute na atividade
jurisdicional a racionalidade, pois contextualiza a norma, a partir da pré-compreensão
valorativa do estado de coisas, na história e na tradição.
Ademais, para esta corrente, a norma diz respeito à situação selecionada do mundo
da vida, enquanto o estado de coisas que a norma é capaz de constituir não se esgota pelo
conteúdo semântico da norma. Trata-se aqui da abertura cognitiva que é necessária para que o
intérprete produza sua atividade, avaliando os topoi a partir da história, da ética e da
tradição.
312Já o realismo valoriza a decisão judicial que seja válida perante uma sociedade
pluralista, eis que os diferentes topos podem ser encarados como “ideologia ou preconceito”,
310 Correção, nesse sentido, de estar correta, ser a decisão adequada para a realidade concreta comunicativa,
dirimindo o caso trazido ao crivo da autoridade judicante. Difere aqui da pretensão de correção de Alexy, que envolve o grau de justiça do direito ao ser subordinado à moral. Para este autor, a “conexão necessária entre direito e moral” forma “o conteúdo da tese da correção”. O objetivo desta tese é subsidiar a respostas às questões jurídicas que conteudisticamente sejam questões morais. Daí que a pretensão à correção jurídica se vincula a uma correção moral. (ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. Trad. Gercélia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 92 – 93)
311 A própria noção de consistência é pontuada pela aderência da decisão à ordem jurídica, nos liames da
segurança jurídica. Isto implica na “história institucional” ser utilizada como pano de fundo para as decisões futuras. Se os discursos morais alimentam o mundo da vida – então pano de fundo da atividade comunicativa – a jurisprudência e os precedentes formados vão retroalimentar o sistema jurídico. Se tem aqui uma forte semelhança, em Habermas, com a noção de romance em cadeia proposta por Ronald Dworkin, de que Habermas absorve a noção de que a decisão judicial é uma criação da história e da moral. (HABERMAS, Jürgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade. Volume I. Trad. de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. p. 245 – 247)
sendo necessário que o julgador analise empiricamente elementos extrajurídicos que colorem
a decisão em seu âmbito psicossocial.
Levado as últimas consequências, o realismo legal provoca a confusão entre direito e
política, já que as decisões não têm preocupação com a tradição ou a história, mas sim com a
construção de um futuro pautado em um utilitarismo racional que visa proporcionar um bem-
estar econômico e estabilização social.
313Assim, os processos decisórios podem ser descritos da mesma maneira que os de
poder político. Mitiga-se a segurança jurídica em prol de um amplo decisionismo, para que o
julgador cunhe o futuro com suas decisões, a partir de orientações axiológicas. O fim do
direito se torna político e utilitarista, satisfazendo critérios de bem estar econômico. Tal
posicionamento prejudica a estabilização das expectativas de comportamento, pois fecha os
canais para os próprios atores processuais.
Em outra ponta, o positivismo jurídico prega a estabilização das expectativas
fundadas em proposições jurídicas próprias, pertencentes a um sistema autônomo de regras
que garante a consistência das decisões, apartando estas da atividade política. A racionalidade
da jurisdição independente das tradições éticas ou da contextualização política do julgador,
favorecendo a história institucionalizada no próprio sistema jurídico, manifestada em regras
jurídicas positivadas. Trata-se, pois, da legitimidade a partir da legalidade do procedimento.
314Tendo em vista que o positivismo é incapaz de resolver os chamados hard cases, já
que o enaltecimento da segurança jurídica pretere à garantia de correção
315, Habermas opta
por uma reconstrução da teoria dos direitos de Ronald Dworkin, inserida no campo da
hermenêutica jurídica, a despeito de contar características particulares:
[...] a referência hermenêutica a uma pré-compreeensão determinada por princípios não deve entregar o juiz à história de tradições autoritárias com conteúdo normativo; ao contrário, esse recurso obriga-o a uma apropriação crítica de uma história institucional do direito, na qual a razão prática deixou seus vestígios.316
Ainda, Dworkin tece críticas às duas outras correntes acima mencionadas, como
identifica Habermas:
Contra o realismo, Dworkin sustenta a possibilidade e a necessidade de decisões consistentes ligadas a regras, as quais garantem uma medida suficiente de garantia do direito. Contra o positivismo, ele afirma a possibilidade e a necessidade de
313 Ibidem. p. 248 – 250. 314 Ibidem. p. 250 - 252 315 Ibidem. p. 251 316 Ibidem. p. 252
decisões “corretas”, cujo conteúdo é legitimado à luz de princípios (e não apenas formalmente, através de procedimentos).317
Para seguir o estudo com maior lastro científico, será realizada uma breve digressão
na teoria de Ronald Dworkin, fazendo contraponto com as anotações habermasianas.
4.2 A TEORIA DOS DIREITOS, O JUIZ HÉRCULES E O ROMANCE EM CADEIA DE
RONALD DWORKIN
A tese dworkiana pretende solucionar todos os entraves das teorias anteriores,
ilustrando que a decisão pode satisfazer tanto a segurança jurídica quanto a aceitabilidade
racional. Ronald Dworkin rompe o reducionismo e universalismo das regras jurídicas como
única fonte de primazia do direito, pois seu intento é desconstruir o positivismo, a partir da
visão de H.LA. Hart
318, elencando os princípios como última trincheira jurídica.
Para ser devidamente estrutura, a teoria de Dworkin prevê um conteúdo moral para
os direitos. Quando absorvidos pelo direito, os conteúdos morais podem variar em expressões
que vão da expectativa geral de cumprimento normativo até mesmo ao conteúdo das normas.
Tais postulados orientam o legislador e influenciam no conteúdo do direito, que deve ser
moralmente justificado.
Revestidos de direitos subjetivos embriagados nessa máxima, formam-se os
trunfos
319que impedem os abusos gerados por “finalidades coletivas”. De mais a mais, o
direito absorve argumentos morais mediante o processo legislativo, os quais são traduzidos
para o código do direito. Na verdade, a acepção do direito em Dworkin remonta para um
enlaço naturalista, já que identifica no homem a capacidade inata de esboçar planos e fazer
justiça.
Trata-se de uma leitura moral
320da Constituição, da qual advém o arcabouço
principiológico, pois entre normas de alto teor moral e aquelas desmoralizadas – no caso as
317 Idem.
318 Dworkin direciona suas críticas à teoria de Hart por entender que se trata da forma mais sofisticada de
positivismo que, na época que redigiu seus escritos, era sustentada. A crítica é direcionada a partir das lacunas existentes no modelo de regras, de tal maneira que estas são insuficientes para preencher o sistema jurídico, daí ter de chamar os princípios para solucionar questões de ordem política. (DWORKIN, Ronald. Levando os
direitos a sério. Trad. de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 34- 36)
319
“Os direitos individuais são trunfos políticos que os indivíduos detêm. Os individuais têm direitos, quando por alguma razão, um objetivo comum não configura uma justificativa suficiente para negar-lhes aquilo que, enquanto indivíduos, desejam ter ou fazer, ou quando não há justificativa suficiente para lhes impor alguma perda ou dano.” (Ibidem. p. XV)
320
A leitura moral ilustra uma forma particular de ler e aplicar uma Constituição política a qual propõe que juízes, advogados e cidadãos interpretem e apliquem as cláusulas abstratas da Constituição invocando princípios acerca da moralidade política e da justiça. A práxis jurisdicional aplica instintivamente a Constituição como
que ofertam prêmios ou transferências – estão as normas procedimentais intermediárias,
atinentes às regras de competência, as quais podem incluir comportamentos moralmente
relevantes.
A teoria de Dworkin aborda a validade jurídica por um prisma deontológico, o que
significa uma abordagem construtivista a hermenêutica. O direito, para este autor, não é
legitimado pela estrita legalidade. De fato, o discurso jurídico é independente dos juízos
morais e políticos, apesar de que estes podem ser transcritos para a linguagem do direito.
Não se trata de um sistema fechado em si, pois o discurso jurídico pode absorver
elementos extralegais através de argumentos principiológicos, os quais justificam a obtenção
do objetivo pretendido com a demanda judicial. As normas estabilizadoras das expectativas de
condutas são formadas pela jurisprudência quando esta considera as questões políticas –
objetivos legislativos – na ótica dos princípios.
Isto quer dizer que a teoria do direito engloba muito mais do que regras: são
necessários princípios e políticas que determinam as soluções de hard cases - casos difíceis,
cujos problemas são incapazes de ser trabalhados na perspectiva de um modelo de regras.
Tais casos são aqueles em que as regras não apontam uma solução jurídica, havendo a
necessidade de a decisão ser gerada a partir de princípios e políticas.
321O conceito de princípios atine aos “padrões que não são regras”, mas cujo “padrão
deve ser observado”, pois trata-se de uma “exigência de justiça ou equidade ou alguma outra
dimensão da moralidade”. Já por políticas, Dworkin
compreende um “padrão que estabelece
um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político
ou social da comunidade”.
322As regras, de um modo geral, não se destinam a solucionar os hard cases, mas sim
são vocacionadas a resolver os easy cases, em que há simples fixação de um componente
deôntico para as partes, como ocorre nos processos judiciais mais simples. Já os princípios
são direcionados aos hard cases, pois as regras invariavelmente possuem dois problemas: elas
apresentam lacunas – que podem ser preenchidas pelos princípios – e a existência de
expressão de requerimentos morais abstratos que só podem ser aplicados concretamente através de novos juízos morais, o que não significa que os juízes não podem ler suas próprias convicções na Constituição, ou seja, não podem ler cláusulas morais abstratas a partir de um juiz moral particular, mas que respeitem a Constituição como um todo, construídas a partir com as linhas dominantes da interpretação constitucional do passado e de outros juízes. (DWORKIN. Ronald. La lectura moral de la constituición y la premisa mayoritaria. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidade Nacional Autónoma de México, 2002. p. 03-29. n. 7, julio-diciembre, 2002)
321
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 131
antinomias, em que diferentes regras podem conflitar entre si, as quais geram insegurança e
incerteza, dificultando a aplicação do direito pelo próprio jurista.
Os princípios vão compor o sistema jurídico justamente pela necessidade de
preenchê-lo, orientando tanto o preenchimento de lacunas como a resolução das antinomias.
Quando as regras colidem, vai prevalecer o critério do tudo ou nada: uma regra será aplicada
em detrimento de outra, que será invalidada para aquele caso em espeque. Daí as regras são
impossíveis de serem harmonizadas.
No caso dos hard cases, os princípios terão um peso
323a ser atribuído, por
intermédio da fundamentação, evitando situações injustas, em especial quando as regras são
lacônicas. O recurso aos princípios faz com que um pese mais para a solução do caso do que
outro, estando relacionados com as políticas de compromisso teleológico – finalístico.
A ideia de interpretação ainda é revista por Dworkin ao tratar da distinção de regras –
normas concretas – e princípios – prescrições a serem interpretadas
324. Ao serem utilizadas
como argumentos, regras e princípios fundamentam a decisão em uma lógica distinta: as
regras comportam um “se” que define as situações de sua aplicação, enquanto os princípios,
pela amplitude, dependem da interpretação para incidir sobre uma condição específica. Isto se
justifica na medida que a decisão judicial assume um caráter político
325.
Para fornecer a segurança jurídica, o autor lança mão das regras como medida de
garantia do direito. Já para assegurar a aceitabilidade, trata de vincular as decisões aos
princípios, os quais legitimam a decisão judicial, na perspectiva argumentativa: “Os
argumentos de princípio justificam uma decisão política, mostrando que a decisão respeita ou
garante um direito a um individuo ou de um grupo.”
326323
“Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam [...], aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. Esta não pode ser, por certo, uma mensuração exata e o julgador que determina que um princípio ou uma política particular é mais importante que outra freqüentemente será objeto de controvérsia.” (Ibidem. p. 42)
324 Dworkin diverge de Robert Alexy nesse ponto, por não assinalar um caráter teleológico aos princípios, como
aquele autor o faz, ao considerar esses como “mandamentos de otimização”. Dworkin, ao dar a natureza deontológica aos princípios, aduz uma percepção que os princípios são muito mais de fontes de apoio à atividade hermenêutica-intepretativa. Os princípios por si só são fontes normativas que são capazes de amparar e devidamente fundamentar a decisão jurídica.
325 O caráter político existe quando as decisões judiciais são fundamentadas nos princípios e não por argumentos
de políticas, como é o caso das criações parlamentares. Trata-se de o juiz antecipar uma decisão que será feita pelo legislador, com base nos princípios, para resolver o caso concreto. Dworkin afirma o seguinte: “As decisões judiciais são decisões políticas, pelo menos no sentido mais amplo que remete a doutrina da responsabilidade política.” A justificativa se dá pela liberdade que o julgador possui para “dizer que uma determinada política pode ser adequadamente sustentada, no caso em juízo [...], de sorte que nem as decisões anteriores, nem as hipotéticas decisões futuras precisem ser compreendidas como uma sustentação da mesma política.” (Ibidem, p. 138 – 139)