Election de for

Comme tout autre, le contrat conclu par le canal d'Internet peut comprendre une élection de for. Une telle élection est-elle admissible? Ce mode de conclusion répond-il aux exigences posées en matière de validité d'une convention attributive de juridiction? Nous répondrons à ces questions sans égard aux aspects spécifiques de la protection des consommateurs traités plus loin.

5.2.1 Admissibilité

Comme nous l'avons vu, parmi les principes directeurs de la compétence figure l'autonomie de la volonté.¹⁴⁶ Ce principe s'applique-t-il en matière d'Internet, alors même que le for élu peut se trouver à l'autre bout du monde - revoilà la rupture d'échelle - et qu'un des contractants peut être une petite entreprise - cas qui sera de plus en plus fréquent - dépourvue des moyens de mener un procès aux antipodes? N'est-on pas à la limite de la Zumutbar-keit?

La réponse n'est pas aisée. En Europe, l'admissibilité de l'élection de for exclusive s'est imposée.¹⁴⁷ En vertu d'une règle de la teneur de l'article 17 CB/CL, le juge n'aurait d'autre choix que de donner effet à l'attribution de

143 Lancé en mars 1996 par le Villanova Center for Information Law and Policy; http://-vmag.law.vill.edu: 8080/.

144 Lancé en septembre 1996 par le Centre de recherche en droit public de la Faculté de droit de l'Université de Montréal; http://www.cybertribunal.org.

145 Arbitrage on-line OMPI; autre exemple, la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève prépare un modèle d'accord-type sur l'utilisation des moyens TC à conclure entre arbitres et parties au début d'un arbitrage régi par le règlement de la Chambre.

146 Voir 3.3.l et 3.3.2 ci-dessus.

147 L'élection de for non exclusive ne pose pas ce type de problème, puisqu'elle laisse subsister les fors normalement compétents. Quant à la prorogation boiteuse, soit celle qui oblige une des parties et autorise l'autre à agir devant le tribunal convenu, elle pose problème lorsque c'est la pa1tie 'obligée' qui doit agir ou se défendre devant un tribunal excessivement éloigné.

juridiction, sauf à estimer que les conditions de validité formelle ne sont pas réalisées. A l'origine, la CJCE insistait avec force sur cette fonction de la forme qui est d'assurer la réalité du consentement des partieS.¹⁴⁸ Certains arrêts plus récents s'en écartent toutefois pour mieux tenir compte de certaines réalités commerciales. ¹⁴⁹ En conséquence, le seul respect des conditions de forme n'éliminera pas forcément les risques d' Unzumutbar-keit.150

Le juge américain, en revanche, disposera d'une certaine marge de manoeuvre. Si l'élection est obtenue par undue inflûence, overweening bargaining power et overreaching151 ou si elle s'avère unreasonable, ¹⁵² il peut ne pas la mettre en oeuvre. L'appréciation du caractère raisonnable comprendra des considérations de convenience et d'accès effectif à la justice.¹⁵³ L'objection d'inconvenience prévaut toutefois rarement et, dans Bremen v. Zapata, la Cour suprême a précisé where it can be said with reasonable assurance, that at the time they entered into the contract, the parties to a freely negotiated private international commercial agreement contemplated the claimed inconvenience, it is difficult to see why any such

148 CJCE Estasis Salotti di Colzani c. Rüwa Polstereimaschinen GmbH. 14.2.1976, Rev. crit.

1977, 579, note Mezger, et Galeries Segoura c. Société Bonakdarian, 14,12. 1976, Rev.

crit. 1977, 583.

149 CJCE Powell Duffryn pic. c. Petereit, 10.3.1992, Rev. crit. 1992 528, note H. Gaudemet-Tallon; Partenreederei MS Tilly Russ c. NV Haven & Vervoerbedrijf Nova et Goeminne Hout, 19.6.1984, Rev. crit. 1985, 385, note H. Gaudemet-Tallon, en ce qu'il admet l'opposabilité de l'élection de for contenue dans un connaissement à l'égard du tiers porteur. De manière semblable concernant le bénéficiaire d'une stipulation pour autrui, CJCE Gerling Konzernkreditversicherung c. Administrazione del Tesoro del Stato, 14.7 .1983, Rev. crit. 1984, 146, note H. Gaudemet-Tallon.

150 Il est vrai que certains problèmes de consentement ne seront pas épuisés par la forme.

Exemples: vices de la volonté, cession de la clause d'élection de for (voir notamment G.

Kaufmann-Kohler, Convention de Lugano et contentieux bancaire, RDAI 1996, 961, 972).

De tels problèmes ne nous semblent pas spécifiques à la conclusion électronique du contrat et leur solution n'est pas une réponse à la difficulté plus générale résultant de la rupture d'échelle.

151 The Bremen v. Zapata Off-Shore Co., 407 U.S. 1, 12, 15 (1972).

152 Bremen précité et Carnival Cruise Lines, lnc. v. Shute, 499 U.S. 58 (1991), 11 S.Ct.

1522, 1527 (1991).

153 Bremen précité; Section 3(2) Uniform Law Commissioners' Model Choice of Forum Act et autres références citées par G.B. Born, International Civil Litigation in United States Courts, 3ème éd. La Haye 1996, 406-407.

claim of inconvenience should be heard to render the forum clause unenforcea-ble'. ¹⁵⁴

Revenons à notre question. Pour répondre, il faut faire une distinction. Il y a tout d'abord les contrats négociés pour lesquels l'admissibilité de l'élection de for ne fait pas de doute, même dans l'environnement Internet. Il y a ensuite les contrats de masse, notion plus large que celle des contrats de consom-mation, ancrée notamment dans le projet d'Article 2B Uniform Commercial Code.¹⁵⁵

Au sujet de ces derniers, des considérations contradictoires s'affrontent. La règle de l'efficacité de l'attribution conventionnelle de juridiction contribue très largement à la sécurité en matière de conflits de juridictions. C'est le meilleur moyen pour les parties d'éviter, ou au moins de minimiser l'incer-titude sur la compétence. En outre, le mode de résolution d'éventuels litiges constitue un élément du calcul du risque commercial et du coût de la transaction. Ce sont là des arguments de poids en faveur de l'admissibilité des élections de for dans les contrats de masse. Il n'empêche que, dans certaines constellations de fait, cette position pourrait aboutir à priver un demandeur de son droit d'accès effectif à la justice ou à attraire un défendeur devant un for un/air ou unzumutbar en raison de la distance. Oui, mais l'un et l'autre n'ont-ils pas donné leur accord? Ne suffit-il pas d'ériger des conditions de forme garantissant cet accord? Non cela ne suffit pas, car le vrai problème n'est pas lexistence ou le défaut d'accord, ¹⁵⁶ mais l'absence de choix, qui amène la partie en situation de faiblesse à être d'accord.

Nous retrouvons-là un autre principe directeur, celui de la protection de la partie faible. ¹⁵⁷ Comment le mettre en oeuvre dans ce contexte? Deux suggestions viennent à l'esprit. Premièrement, s'il existait une juridiction virtuelle, comme nous l'avons évoquée - ou rêvée? - pour remédier à la rupture des échelles en matière délictuelle, il suffirait de prévoir, s'agissant de contrats de masse, qu'elle peut être saisie en lieu et place du tribunal élu, que ce soit lors de l'introduction de la demande ou sur renvoi du juge prorogé à la requête du défendeur ou éventuellement même d'office, en cas de défaut

154 Bremen précité.

155 'Mass market transactions', projet en son état au 1er août 1997, disponible notamment sur Je site web de J' American Bar Association.

156 Ni d'ailleurs l'incorporation ou non de conditions générales.

157 Dans le même sens, CJCE Mainschiffahrts-Genossenschaft EG (MSG) c. Les Gravières Rhénanes SARL, 20.2.1997, attendu 17.

de défendeur. ¹⁵⁸ En second lieu, à défaut de justice virtuelle, il serait excessif de remettre en cause le principe même de l'élection de for. Comme pour les litiges de nature délictuelle, on pourrait cependant penser à introduire une exception strictement limitée permettant au juge prorogé de décliner et au juge dérogé d'accepter sa compétence, si l'impératif d'accès effectif à la justice ou l'interdiction d'un for un/air ou unzumutbar l'exigent. ¹⁵⁹

5.2.2 Forme

L'article 17 CB/CL subordonne la validité d'une élection de for au respect de l'une des quatre formes s~ivantes: la convention écrite, la convention verbale confirmée par écrit, la convention conforme aux habitudes des parties et la convention conforme aux usages du commerce international. Cette énumérati-on est exhaustive; le droit national ne saurait prescrire des exigences supplémentaires.¹⁶⁰ II s'agit de conditions de validité, non de règles de preuve.¹⁶¹ Le droit américain ne connaît pas d'exigences de forme, de sorte que les questions de forme s'y poseront uniquement dans le cadre de la preuve.

La forme de la convention verbale avec confirmation écrite est sans pertinence pour nos propos. Quant à la forme répondant aux habitudes des parties, elle pourra parfois être réalisée, mais ne posera guère qu'une question d'appréciation non spécifique à Internet: à partir de quand y a-t-il habitu-de?162

158 Cela est d'autant plus important que le défaut est probable. On pourrait peut-être aussi prévoir que tout tribunal saisi en violation de la clause d'élection de for a ce pouvoir de renvoi sur requête et d'office.

159 P. Lagarde, Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain, RCADI 1986, 150, par ailleurs favorable à une exception de forum non conveniens - en tout cas pour le droit commun - l'exclut en revanche lorsque le tribunal saisi est régulièrement élu par les parties. Il nous semble que les données particulières d'Internet permettent de conclure différemment.

160 CJCE Elefanten Schuh GmbH c. Jacqmain, 24.6.1981, Rev.crit. 1982, 143, note H.

Gaudemet-Tallon.

161 CJCE Estasis Salotli précité attendu 7 et CJCE Galeries Segoura précité attendu 6.

162 Cela dépendra des circonstances. Références de jurisprudence et de doctrine, notamment chez M. Staehelin, Gerichtsstandsvereinbarungen im internationalen Handelsverkehr Europas: Form und Willenseinigung nach Art. 17 EuGVÜ/LugÜ, Bâle 1994, 54ss.

Quid ensuite de la forme conforme aux usages/⁶³ qui pourrait constituer un élément d'une future Lex electronica?¹⁶⁴ En ! 'état, le recul manque pour apprécier l'existence d'un usage, mais on peut penser que la masse des transactions sur le réseaux en accélérera la formation.¹⁶⁵ Ces usages 'à formation rapide'¹⁶⁶ pourraient en particulier jouer un rôle lorsque la condition d'écrit n'est pas réalisée et que l'on ne peut établir une habitude des parties; ils viendraient alors à la rescousse pour récupérer une élection qui, à défaut, serait nulle. ¹⁶¹

Qu'en est-il enfin de la forme écrite? Voilà déjà un certain nombre d'années que, dans des systèmes fermés, des entreprises pratiquent l'échange de données informatisées, ou EDI, qui implique la programmation d'opérations commerciales, industrielles ou administratives s'enchaînant sans intervention humaine.¹⁶⁸ L'élément le plus frappant en est, bien sûr, la dématérialisation du support, la disparition du papier, qui a si longtemps été le véhicule de la volonté des parties contractantes. Au cours des années 80, cet aspect du commerce électronique a fait l'objet de nombreuses recommandations, règles et modèles. ¹⁶⁹

163 Pour la définition de l'usage, CJCE Mainschiffahrts-Genossenschaft, précité, attendus 23 et 24, voir en outre not. G. Kaufmann-Kohler précitée 974-975.

164 Voir V. Gautrais/G. Lefebvre/K. Benyekhlef, Droit du commerce électronique et normes applicables; l'émergence de la Jex electronica, RDAI 1997 547, 550 ss. pour les motifs faisant des réseaux un terrain privilégié de développement des usages.

165 E.A. Caprioli/R. Sorieul, Le commerce international électronique: vers l'émergence de règles juridiques transnationales, Clunet 1997 323, 328-330, pour qui le facteur accélérateur ne serait pas la masse des transactions, mais l'abolition du temps sur les réseaux, considération que nous ne reprenons pas, car il s'agit à notre sens plutôt d'abolition de l'espace.

166 B. Stark, A propos des 'accords de Grenelle'. Réflexions sur une source informatique du droit, J.C.P. 1970.1.2363, cité par E.A. Caprioli/R. Sorieul précités 329.

167 L'arrêtMainschiffahrts-Genossenschaft précité en donne un exemple dans un autre contexte, celui du silence opposé à une lettre de confirmation comprenant une convention attributive de juridiction.

168 Parmi l'abondante littérature sur l'EDI et le commerce électronique, voir notamment, E.A.

Caprioli/R. Sorieul précités et M. Jaccard, La conclusion de contrats par ordinateur, Berne 1996; la Conférence de La Haye s'est interrogée sur l'opportunité de travaux dans ce domaine; voir la note établie par M. Pelichet, Actes et documents de la l 7!mc session (1993), Tome 1, 88.

169 Tout d'abord dans le domaine des transports, puis de manière générale. Pour une description complète des sources juridiques du commerce électronique, E.A. Caprioli/R.

Sorieul précités.

Parmi ceux-ci, les principaux modèles de contrats-cadre portant sur l'utilisati-on de l'EDI dans les relations commerciales entre plusieurs personnes comprennent des clauses de résolution des litiges. Ainsi l'article 12 du modèle européen TEDIS¹¹⁰ et l'article 7 du modèle international WP.4¹¹¹ prévoient l'arbitrage ou l'élection de for au choix des parties, choix à opérer lors de la conclusion du contrat-cadre pour l'ensemble des litiges futurs surgissant dans le contexte des relations commerciales informatisées. Ces accords-cadre sont généralement conclus sur support papier. ¹⁷² Dans la mesure où ils prévoient une attribution de juridiction, celle-ci répondra à la forme écrite classique.

Tout au plus pourrait-on se demander si les litiges compris dans la clause sont suffisamment déterminés .¹⁷³ Tel nous semble être le cas, dès lors que les parties et le type de relations sont définis. ¹⁷⁴

Le vrai défi est ailleurs, dans les transactions électroniques ouvertes, non susceptibles de réglementation contractuelle préalable, dont le nombre va croître de manière exponentielle avec l'essor d'Internet. A ce sujet, la question principale est de déterminer l'équivalent électronique de 1 'écrit.

170 Recommandation relative aux aspects juridiques de ('Echange de données informatisées, adoptée par la Commission européenne le 19.10.1994, JOCE L 338/98, comprenant un modèle de contrat en annexe.

171 Recommandation no 26 adoptée lors de la 4lème session en mars 1995 par le groupe de travail sur la facilitation des procédures du commerce international de la Commission économique pour l'Europe des Nations Unies (CEE/NU/WP.4), Doc. TRADE/WP.4/R.-1133/Rev. 1.

112 Not. O. Hance, Business et droit d'Internet, Paris 1996 149; dans la pratique le contrat-cadre est parfois conclu en la forme simplifiée de la lettre de commerce électronique, qui peut être conclue électroniquement (!oc. cit.), auquel cas les questions de forme se pose comme en l'absence de contrat-cadre.

173 Art. 17 CB/CL: 'différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit déterminé'.

174 CJCE D. Powell précité par analogie; dans le même sens, nous semble+il, une fois transposé au commerce électronique, H. Gaudemet-Tallon, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2ème éd. Paris 1996 92; J. Kropholler, Europaisches Zivilprozessrecht, 5ème éd. Heidelberg 1996 243 et références; peut-être moins concluant selon le champ du contrat-cadre, P.F. Schlosser, EuGVÜ, Munich 1996 107 ('Ausgeschlossen sind nur Gerichtsstandsvereinbarungen [ ... )über eine unüberschaubar grosse Zahl von Rechtsbezie-hungen aus verschiedenartigen Vertragsverhaltnissen').

L'article 17 n'exige pas la signature. ^m Il est en particulier admis que télégramme, télécopie, télex, répondent à l'exigence de forme écrite.¹⁷⁶ Or, de tels documents ne comportent pas de signature manuscrite. C'est dire que, sous l'angle de l'échange informatisé, il n'y a pas lieu de recourir à des techniques d'authentification de la signature, ¹¹¹ mais seulement de satisfaire la condition moins rigoureuse d'existence d'un écrit.

La tendance des textes internationaux récents est d'assimiler le message EDI au document-papier. Ainsi l'article 7 de la loi-modèle CNUDCI sur l'arbitrage prévoit qu'une convention d'arbitrage est 'sous la forme écrite si elle est consignée [ ... ] dans un échange de [ ... ] tout autre moyen de télécommunicati-ons qui en atteste l'existence' .¹¹⁸ Autre exemple, l'article 13 de la Convention de Vienne sur la vente internationale des marchandises de 1980 est interprété de la même manière.¹⁷⁹

Cette assimilation amène à s'interroger sur la fonction de la forme. Si cette fonction peut être remplie par le message informatisé comme par le support-papier, 1 'équivalence s'impose. C'est cette approche d'équivalence fonctionnel

-175 Ainsi Staehelin précité 50; L. Killias, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, Zurich 1993 157; M. Hofstetter Schnellmann, Die Gerichtstandsve-reinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, Bâle 1992 103.

176 M. Hofstetter Schnellmann loc. cit.; L. Killias précité 158; J. Kropholler précité 228 et références de doctrine allemande. B. Bachman, Internet und Internationales Privatrecht -Vertragsschluss und Haftung im Internet in M. Lehman (ed.), Internet-und Multimedia-recht (Cyberlaw), Stuttgart 1997 169, 180, estime qu'il vaut mieux eviter des conclure par Internet des transactions soumises à und forme. C'est là un voeu pieux.

177 Art. 7 loi-type CNUDCI des 28 mai-14 juin 1996 sur le commerce électronique ouverte à la signature lors de la 5 lème session del' Assemblée générale des Nations-Unies, New York 1996, publiée not. RDU 1996, 717. Aux Etats-Unis, l'authentification de la signature numérique a fait l'objet de diverses lois étatiques, not. Utah Digital Signature Act, Utah Code Annotated, Title 46 Chapter 3 (1996), et de recommandations de l' American Bar Association (Digital Signature Guidelines). Voir aussi Draft Art. 2B UCC précité Section 2B-102(2). En Europe des projets de lois sont à l'étude, voir E.A. Caprioli/R. Sorieul précités 367.

178 Loi-modèle CNUDCI du 21 juin 1985 sur l'arbitrage commercial international.

179 Il est admis que la mention de télégramme et télex inclut l'EDI, M. Jaccard précité 208-209; K.H. Neumayer/C. Ming, La Convention de Vienne sur les contrats de vente internationa,le de marchandises, Lausanne 1993 note 1 ad art. 13. Voir en outre, art. 2 d Règles uniformes CCI relatives aux garanties sur demande, publication CCI no 458, Paris 1992 et art. A-8 Incoterms.

le qu'a choisie la loi-modèle CNUDCI sur le commerce électronique de 1996. 180 Elle a identifié les fonctions que les droits nationaux assignent à la forme. Parmi celles-ci les suivantes nous semblent applicables à l'attribution de juridiction: (1) veiller à ce qu'il y ait des preuves tangibles de l'existence et de la nature de l'intention manifestée par les parties de se lieu entre elles;

(2) aider les parties à prendre conscience des conséquences de la conclusion du contrat; [ ... ] (4) fournir un document inaltérable et conserver en permanen-ce la trapermanen-ce d'une opération; [ ... ] (7) assurer que le document se présente sous une forme acceptable par les autorités publiques et les tribunaux; (8) consigner l'intention de l'auteur de !"écrit' et conserver la trace de cette intention; [ ... ] (11) établir l'existence de droits et obligations juridiques dans tous les cas où un 'écrit' était requis aux fins de validité.¹¹¹

A partir de là, la loi-modèle fournit les critères auquel un message de données doit répondre pour remplir les fonctions identifiées: 182 un message de données satisfait à l'exigence de forme écrite, 'si 1 'information qu'il contient est accessible pour être consultée ultérieurement' .183 La notion d'accessibilité présuppose que le message informatique puisse être lu et que le logiciel nécessaire soit disponible. La référence à la consultation ultérieure a été préférée aux notions de permanence et de non-altération, jugées trop restrictives, ou encore de lisibilité et d'intelligibilité, estimés trop subjecti-ves.184

Pour une élection de for, l'information accessible pour consultation ultérieure doit couvrir la manifestation de volonté de chacune des parties, 185 dont l'une au moins doit englober le contenu de l'élection.186 Faut-il exiger que l'attribution de juridiction figure en tête du contrat, donc sur la première

180 Guide to Enactment of the UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce (1996), publication des Nations Unies, New York 1997, 20-21; sur cette approche, voir aussi M. Jaccard précité 192-193 et E.A. Caprioli/R. Sorieul précités 380-381.

181 Guide pour son incorporation précité 34-35.

182 Guide to Enactment précité 21.

183 Art. 7 Loi-modèle précitée.

184 Guide to Enactment précité 34.

185 Not. J. Kropholler précité 228; S. Egeler, Konsensprobleme irn internationalen Schuldver-tragsrecht, St. Gall 1994 17; B. Brandenberg Brandi, Direkte Zustiindigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, St. Gall 1991 382.

186 Il n'est pas nécessaire que les deux manifestations fassent expressément référence à la clause, J. Kropholler lac. cit.

page de l'écran,¹⁸⁷ ou que le renvoi à d'éventuelles conditions générales comprenant une élection de for en fasse mention expresse? D'un côté, on peut hésiter à s'écarter de la pratique régnant en matière de transactions-papier. ¹⁸⁸ Les possibilités de prendre connaissance de la clause ne semble pas moindres lors d'une conclusion électronique. Peut-être même sont-elles meilleures. De l'autre, il est vrai que les conséquences de l'élection peuvent s'avérer plus graves en raison de la délocalisation des réseaux. Mais nous en avons déjà tenu compte au stade de l'admissibilité. Faut-il encore ajouter des conditions formelles particulières? C'est une question d'appréciation que nous ne trancherons pas ici.

Dernière question, que nous traiterons dans le contexte de la forme, bien qu'elle relève plutôt de la formation du contrat au fond: l'élection de for

Dernière question, que nous traiterons dans le contexte de la forme, bien qu'elle relève plutôt de la formation du contrat au fond: l'élection de for