Droit pénal international suisse - Le lieu du résultat des atteintes à l'honneur sur Inter

a. Territorialité et souveraineté

En dépit de son nom, le droit pénal international suisse diffère du droit international privé par son caractère national. En effet, comme mentionné précédemment⁹⁵, il s’agit des dispositions du code pénal régissant la compétence du juge pénal suisse par la détermination préalable de l’applicabilité du droit pénal suisse⁹⁶. La nature nationale de ces normes n’implique pas pour autant que le droit pénal international n’existe que dans la sphère juridique helvétique. Bien que les États jouissent d’une certaine liberté et autonomie dans la détermination de leurs compétences pénales, ils doivent, ce faisant, respecter les règles du droit international public⁹⁷. C’est ce principe qui est affirmé dans l’affaire Lotus : « [le droit international] laisse [aux États]

[…] une large liberté, qui n'est limitée que dans quelques cas par des règles prohibitives ; pour les autres cas, chaque État reste libre d'adopter les principes qu'il juge les meilleurs et les plus convenables »⁹⁸. La CPJI s’est cependant cantonnée à poser cette règle sans en délimiter les contours en spécifiant quelles dispositions prohibitives permettent effectivement de réduire la marge de manœuvre des États en la matière⁹⁹.

91 Contrairement à ce qui prévaut entre contractants de la CL (art. 32 ss CL), la reconnaissance et l’exécution de décisions étrangères dans la LDIP dépendent de certaines conditions (art. 25 ss LDIP) ; cf. supra, p. 10.

92 KAUFMANN-KOHLER, p. 114.

93 DUTOIT, LDIP 129 N 15.

94 CR LDIP/CL-BONOMI, LDIP 129 N 27.

95 Cf. supra, p. 2.

96 BSK StGB I-POPP/KESHELAVA, Vor CP 3 N 1 ; retenons qu’ils qualifient les règles du droit pénal international de « analog zu den Regeln des internationalen Privatrechts ». En allemand, on l’appelle d’ailleurs souvent

« Strafanwendungsrecht » (cf. GLESS, N 115 ss).

97 DYENS, N 55 ; MAILLART, p. 14.

98 CPJI, Affaire du Lotus du 7 septembre 1927, p. 19.

99 CASSESE et al., p. 273.

Il est généralement reconnu que la prévisibilité¹⁰⁰ et le principe de non-ingérence dans les affaires d’un autre État font partie de ces règles limitatives¹⁰¹. En effet, chaque État est souverain sur son propre territoire et détient un droit de punir exclusif sur celui-ci¹⁰². Il en découle que « le respect de la souveraineté territoriale est l’une des bases essentielles des rapports internationaux »¹⁰³. De cette souveraineté se déduit donc la compétence territoriale, soit « [l]e pouvoir qu’a un État d’établir sa compétence sur les actes commis sur son territoire »¹⁰⁴. Elle est considérée comme la compétence de base en droit pénal international¹⁰⁵. Sa mise en œuvre dans un État doit (et devrait) garantir la prévisibilité exigée pour l’auteur d’une infraction¹⁰⁶.

Les États tiennent à leur souveraineté, surtout en matière répressive, et sont donc rarement enclins à négocier des conventions internationales régissant les compétences pénales¹⁰⁷. En effet, nous avons vu que le droit international leur laisse un pouvoir d’appréciation non négligeable en la matière. La manière dont ils décident d’utiliser ce pouvoir relève en général de choix de politique criminelle qui dépendent, par exemple, de la société et de l’ordre public de l’État en question¹⁰⁸. Contrairement au droit international privé où la tendance est à l’harmonisation, le droit pénal international reste encore un domaine centré sur l’État en tant qu’entité nationale¹⁰⁹, et non comme une entité parmi d’autres sur la scène internationale¹¹⁰. Il n’existe aujourd’hui aucune convention internationale qui instaure une hiérarchie des principes de compétences pénales¹¹¹, bien que la primauté de la compétence territoriale soit néanmoins reconnue¹¹².

L’absence d’harmonisation par le biais de conventions internationales et la grande liberté laissée aux États entrainent forcément des conflits de compétences positifs¹¹³. C’est le cas

100 CONSEIL DE L’EUROPE,COMITÉ EUROPÉEN POUR LES PROBLÈMES CRIMINELS,p. 25.

101 GAETA, p. 195 ; MAILLART, p. 17.

102 CASSANI, Droit pénal économique, N 1.1 ; LUDWICZAK, Délégation, N 19.

103 CIJ, Affaire du Détroit de Corfou du 9 avril 1949, p. 35.

104 CONSEIL DE L’EUROPE,COMITÉ EUROPÉEN POUR LES PROBLÈMES CRIMINELS,p. 8.

105 CPJI, Affaire du Lotus du 7 septembre 1927, p. 20 ; GAETA, p. 195 ; CASSESE et al. affirment que la compétence territoriale est le principe, les compétences extraterritoriales ne peuvent être établies, exceptionnellement, qu’en l’absence de règles internationales contraires, cf. p. 273.

106 CASSANI, Droit pénal économique, N 1.8 ; VILLARD, La compétence, N 267.

107 FERNANDEZ, N 30.

108 FERNANDEZ, N 30.

109 GLESS,N 116 ; MAILLART, p. 17 ; SCHWARZENEGGER, p. 110.

110 Cela en va différemment concernant les crimes internationaux tels que le génocide pour lesquels des conventions internationales existent ; cf. CASSESE et al., p. 281 ss.

111 AMBOS, p. 88 s. ; DYENS, N 111 ss ; FERNANDEZ, N 30 ; GLESS rappelle que « [a]nders als das Internationale Privatrecht ist das Internationale Strafrecht nicht als Kollisionrecht angelegt » (N 129).

112 VILLARD, La compétence, N 69.

113 FERNANDEZ, N 23.

lorsque plusieurs États s’estiment compétents pour juger une affaire¹¹⁴. Un tel conflit n’existe pas dès que plusieurs États sont potentiellement compétents, mais seulement lorsque « des actions en justice sont exercées de manière simultanée par les juridictions de différents États »¹¹⁵. Les conflits de compétences pénales se règlent a posteriori par divers mécanismes¹¹⁶. Ayant abordé la question des compétences pénales de manière générale, nous pouvons maintenant nous intéresser à la concrétisation de la compétence territoriale en droit pénal suisse.

b. Le rattachement territorial de l’art. 8 CP

La compétence territoriale est prévue à l’art. 3 CP et complétée par l’art. 8 al. 1 CP. Ce dernier prévoit qu’« [u]n crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l’auteur a agi […] qu’au lieu où le résultat s’est produit ». Nous retrouvons ici le principe de l’ubiquité que nous avons étudié dans le cadre du droit international privé. Parmi les différentes conceptions de l’ubiquité, le choix du législateur suisse s’est porté sur l’ubiquité relative selon laquelle tant le lieu de l’action que celui du résultat sont pertinents¹¹⁷. Notons à ce stade que l’art. 3 CP régit uniquement la compétence internationale suisse¹¹⁸. Une fois cette compétence donnée, ce sont les règles du CPP qui viendront déterminer la compétence interne¹¹⁹.

La notion de résultat a été, et est toujours, source de controverses et d’incertitudes en droit pénal international. Deux approches s’opposent et s’alternent : la définition autonome du résultat et la définition technique. Pour cette dernière, seules des infractions matérielles peuvent se voir reconnaitre un lieu de survenance du résultat au sens de l’art. 8 al. 1 CP, à l’exclusion de tout autre type d’infraction. Nous allons rappeler brièvement les éléments essentiels de l’évolution de la notion de résultat.

La première définition du résultat a été jurisprudentielle¹²⁰. Le Tribunal fédéral a dû juger une affaire concernant l’infraction formelle¹²¹ de l’art. 220 CP. Prônant une interprétation autonome du résultat, il le définit comme « der Schaden […] um dessentwillen die Handlung unter Strafe gestellt ist »¹²² et retient la compétence pénale de la Suisse basée sur le lieu de survenance du

114 Les conflits de compétences négatifs, soit les situations dans lesquelles aucun État ne se déclare compétent pour juger une affaire, sont quant à eux très rares en pratique ; cf. VILLARD, La compétence, N 57.

115 FERNANDEZ, N 24 ; avant la saisine des juridictions, l’auteure parle de « concurrence des ordres » ou de conflit de compétences théorique.

116 MAILLART, p. 158 ; cf. infra, IV/d.

117 CR CP I-HARARI/LINIGER GROS, CP 8 N 7, N 10.

118 CASSANI, Droit pénal économique, N 1.18.

119 Décision du Tribunal pénal fédéral du 2 décembre 2003, BB.2013.146, consid. 2.1

120 ATF 91 IV 228, JdT 1966 IV 36.

121 BSK StGB II-ECKERT, CP 220 N 22 s.

122 ATF 91 IV 228, consid. 2, JdT 1966 IV 36.

résultat malgré la classification typologique de l’infraction en cause¹²³. Les juges basent leur raisonnement sur la lésion du bien juridique protégé.

Motivé par l’opinion dissidente et réitérée de SCHULTZ¹²⁴, mais également par soucis d’éviter une compétence trop étendue du juge pénal suisse qui créerait des conflits de compétences¹²⁵, le TF change son interprétation de la notion de résultat dans un revirement de jurisprudence¹²⁶. Il affirme que le résultat au sens de l’art. 8 al. 1 CP doit être compris comme le résultat typique inhérent aux seules infractions matérielles¹²⁷. Pour les délits formels comme la bigamie (art.

215 CP), infraction en cause dans la présente affaire, la compétence territoriale du juge pénal suisse ne pourra être établie que si le lieu de l’acte se trouve en Suisse.

Depuis lors, aucun revirement de jurisprudence formel n’a eu lieu¹²⁸. Pour autant, le TF ne cesse de s’écarter de la conception technique du résultat pour l’élargir au fil de sa jurisprudence récente. Par exemple, pour les infractions contre le patrimoine, il est possible de retenir un résultat au lieu de réalisation du dessein d’enrichissement illégitime¹²⁹ mais également au lieu

« où la victime subit le dommage patrimonial »¹³⁰ en cas d’abus de confiance¹³¹, qui est un délit formel¹³². Un de ces élargissements jurisprudentiels concerne une affaire de diffamation et va nous intéresser plus particulièrement dans la suite de ce travail.

c. Le lieu de survenance du résultat de la diffamation commise sur Internet

L’arrêt phare qui a remis en cause les principes dégagés dans le revirement de jurisprudence date de 1999¹³³. Il convient cependant de commencer par traiter du contexte dans lequel les juges fédéraux ont eu à trancher cette affaire.

Avant le revirement de jurisprudence de 1979, le TF avait déjà dû se pencher sur la question du lieu de survenance du résultat dans un cas de diffamation par voie de presse¹³⁴. Le Neue Illustrierte Revue, un journal imprimé et édité en Allemagne, mais également distribué en

123 Avant cet arrêt, il était déjà clair que le TF retenait une interprétation autonome du résultat (cf. notamment ATF 82 IV 65 ; ATF 87 IV 153, JdT 1962 IV 21). Cependant, aucune définition expresse n’avait été consacrée par la jurisprudence.

124 SCHULTZ, p. 315.

125 ATF 105 IV 326, consid. 3e ; la doctrine estime à cet égard qu’un tel rattachement territorial manquait de précision et de prévisibilité ; cf. CASSANI, Die Anwendbarkeit, p. 250 ; DYENS, N 60, N 628.

126 ATF 105 IV 326.

127 ATF 105 IV 326, consid. 3g.

128 VILLARD, Évolutions récentes, p. 156 s.

129 Et ce, bien que la consommation de l’infraction ne nécessite pas la réalisation effective de l’enrichissement illégitime (ATF 109 IV 1) ; cf. également ATF 99 IV 121, consid. 1b.

130 CASSANI, Droit pénal économique, N 1.48.

131 ATF 124 IV 241.

132 BSK StGB II-NIGGLI/RIEDO, CP 138 N 8.

133 ATF 125 IV 177, JdT 2003 IV 138.

134 ATF 102 IV 35, JdT 1977 IV 2.

Suisse, publie un article mentionnant des faits qui se seraient déroulés dans l’Abbaye Thelema dans le canton d’Appenzell Rhodes-Intérieures. Deux personnes sont nommément citées dans cet article et décident de porter plainte pour diffamation (art. 173 CP) en Suisse contre le rédacteur et le journaliste de cette revue.

Le TF rappelle que l’infraction de diffamation est consommée « sobald der Dritte die Äusserung vernommen hat »¹³⁵, omettant toute remarque sur la classification typologique de l’infraction¹³⁶. Les juges concluent ensuite que « [b]ei diesen Delikten [Pressedelikte] ist der Erfolgsort grundsätzlich dort, wo das Presseerzeugnis gelesen oder sonst zur Kenntnis genommen wird »¹³⁷. Ce raisonnement est conforme à la jurisprudence en vigueur à l’époque dans la mesure où est déterminant le lieu de l’atteinte au bien juridique protégé par l’infraction¹³⁸. La diffamation protège l’honneur d’une personne, et cet honneur est atteint dès qu’un tiers prend connaissance des propos diffamatoires. Cette prise de connaissance a lieu au lieu de diffusion de la revue qui constitue donc le lieu de survenance du résultat de l’infraction¹³⁹.

Quelques années après l’ATF 105 IV 326, le TF a jugé une affaire semblable dans un arrêt non publié¹⁴⁰. Il était également question de propos diffamatoires dans la presse, mais cette fois-ci italienne. Le TF estime que les infractions contre l’honneur sont des délits formels et qu’il n’est dès lors pas possible de retenir la compétence territoriale suisse par le biais du lieu de survenance du résultat. Partant, la diffusion ou la prise de connaissance de l’article par des tiers en Suisse ne sont pas pertinentes. Cet arrêt suit à la lettre les principes de la nouvelle jurisprudence fédérale et conduit alors logiquement à une solution opposée à celle de l’ATF 102 IV 32.

C’est donc dans ce contexte jurisprudentiel que le TF a dû juger l’affaire des lettres diffamatoires que nous allons analyser à présent¹⁴¹. Le président d’une association a envoyé, sur demande d’un membre (tous deux domiciliés en Allemagne), une lettre contenant des propos diffamatoires à tous les membres. La majorité réside en Allemagne, mais au moins deux d’entre eux résident en Suisse, dont le vice-président qui a été atteint dans son honneur par lesdits propos. Il décide alors de porter plainte en Suisse pour diffamation contre le président et le membre à la demande duquel la lettre a été envoyée. Le président recourt au TF avec comme

135 ATF 102 IV 32, consid. 2b, JdT 1977 IV 2 ; cf. supra, p. 4.

136 Les juges se réfèrent cependant à la prise de connaissance par un tiers comme un « ‘Erfolg’ » ; les parenthèses utilisées pour qualifier cette notion laissent penser qu’ils ne veulent justement pas prendre position quant à la controverse entourant la nature matérielle ou formelle de la diffamation car elle n’a pas d’incidence sur l’issue de leur raisonnement (cf. ATF 102 IV 32, consid. 2b, JdT 1977 IV 2).

137 ATF 102 IV 32, consid. 2c, JdT 1977 IV 2.

138 ATF 91 IV 228, JdT 1966 IV 36.

139 ATF 102 IV 32, consid. 2c, JdT 1977 IV 2 : « […] der Verbreitungsort als Erfolgsort gilt, weil angenommen wird, das Presseerzeugnis sei am Verbreitungsort auch zur Kenntnis genommen worden ».

140 Arrêt du Tribunal fédéral 6S.747/1998 du 24 décembre 1998, in BJP 2001 N°95.

141 ATF 125 IV 177, JdT 2003 IV 138.

grief principal l’incompétence des tribunaux suisses. Il s’agit de déterminer si un résultat au sens de l’art. 8 al. 1 CP a effectivement eu lieu en Suisse par la prise de connaissance de la lettre par le vice-président.

Le TF se distancie dans son analyse de l’approche qu’il a adoptée dans l’arrêt non publié de 1998. Les faits ne sont pas non plus exactement les mêmes ; il s’agit ici de lettres diffamatoires envoyées en Suisse de l’étranger, et non pas de la diffusion d’un article de journal de presse étrangère en Suisse. C’est d’ailleurs cet argument que les juges invoquent pour justifier leur interprétation différente¹⁴². Dans cet arrêt, le TF évoque la controverse concernant la classification typologique de la diffamation et laisse la question ouverte alors que, nous l’avons vu, il avait explicitement reconnu que les infractions contre l’honneur étaient des infractions formelles. C’est ici que les juges vont s’affranchir de la conception technique du résultat. Selon eux, peu importe que la prise de connaissance par un tiers soit considérée comme un résultat typique, il faut reconnaitre la compétence du juge pénal suisse dans cette affaire¹⁴³. En effet,

« [d]ie Kenntnisnahme der Äusserung ist unter diesen Umständen eine Wirkung, die als ausreichender Anknüpfungspunkt für die schweizerische Gerichtsbarkeit erscheint und als ein

‘Erfolg’ im Sinne von [Art. 8 Abs. 1 StGB] zu qualifizieren ist »¹⁴⁴. Il est possible de raisonner ainsi car l’auteur des lettres les a envoyées « volontairement, directement et individuellement » à deux personnes (au moins) habitant en Suisse¹⁴⁵. Il ne fait aucun doute que la prise de connaissance des lettres en Suisse par certains membres était prévisible pour le président de l’association. Il n’y a, selon les juges, « keinen sachlichen Grund »¹⁴⁶ de ne pas reconnaitre la compétence des tribunaux suisses en l’espèce.

Il en irait cependant différemment en cas de diffamation par voie de presse et, a fortiori, par le biais d’Internet, comme le rappelle encore une fois le TF à la fin de son analyse¹⁴⁷. Admettre un résultat au lieu de la prise de connaissance des propos par un tiers dans une telle hypothèse reviendrait à accroitre la compétence territoriale suisse jusqu’à créer un « for universel »¹⁴⁸. Dès lors, il n’est pas possible de se satisfaire de la simple accessibilité de propos diffamatoires

142 ATF 125 IV 177, consid. 2c, JdT 2003 IV 138.

143 ATF 125 IV 177, consid. 3a, JdT 2003 IV 138 ; DYENS relève à ce sujet qu’il s’agit d’une « étape décisive dans la prise de distance avec la conception technique traditionnelle, puisque cette dernière postule […] la détermination préalable de la catégorie à laquelle l’infraction ressortit pour résoudre la problématique du rattachement fondé sur le résultat » (N 658).

144 ATF 125 IV 177, consid. 3b, JdT 2003 IV 138. Les juges utilisent le terme « Wirkung » (effet), mais il ne faut pas selon nous croire qu’ils cherchent de la sorte à abandonner la théorie de l’ubiquité relative afin d’adopter la théorie des effets qui « donne compétence à l’Etat à l’égard de toute infraction dont les éléments matériels constitutifs se sont déroulés à l’étranger mais ayant produit un certain effet sur son territoire » (MAILLART, p. 86).

145 ATF 125 IV 177, consid. 3b, JdT 2003 IV 138.

146 ATF 125 IV 177, consid. 3b, JdT 2003 IV 138.

147 ATF 125 IV 177, consid. 3b, JdT 2003 IV 138 ; GUIDO remarque à ce sujet que le TF s’est contenté de résumer l’arrêt non publié de 1998 sans préciser si ces considérants peuvent encore s’appliquer au domaine de la presse, de sorte qu’un certain flou juridique nait en la matière (p. 640).

148 DYENS, N 688 s. ; MUSY, p. 18 ; cf. également PC CP, CP 8 N 19 où les auteurs parlent d’une « compétence universelle déguisée ».

en Suisse afin d’asseoir la compétence du juge pénal suisse puisqu’Internet est justement caractérisé par son ubiquité¹⁴⁹. Il ressort de l’affaire des lettres diffamatoires que l’élément principal qui a poussé les juges à retenir un rattachement fondé sur le lieu de survenance du résultat est le caractère ciblé de ces lettres. Il est donc indispensable, dans le domaine de la presse et d’Internet, que des liens supplémentaires soient exigés afin que la prévisibilité soit garantie et que l’attribution de la compétence ne soit pas simplement le fruit du hasard¹⁵⁰. C’est dans cette ligne de pensée que la Cour de justice genevoise a traité d’une affaire de diffamation commise par Internet¹⁵¹. Il s’agissait de diverses diffamations, dont une plus particulièrement lors d’un discours diffusé sur une chaine de télévision étrangère accessible en Suisse par Internet, mais aussi par voie satellitaire. De plus, la presse étrangère, également accessible via Internet depuis la Suisse, a relayé les propos diffamatoires en question. Les juges statuent que « pour retenir la compétence des autorités suisses à raison de propos attentatoires à l’honneur tenus à l’étranger […] on exigera en outre que le public suisse en général ou une catégorie de personnes se trouvant en Suisse, fasse partie des destinataires prévisibles aux yeux de l’auteur poursuivi »¹⁵². C’était déjà cette approche que préconisait GILLIÉRON quelques années auparavant en estimant qu’était uniquement pertinent le fait de « savoir si l’auteur a rédigé son texte en sachant qu’il serait lu par le public suisse »¹⁵³. A cet égard, il ne faut pas confondre la prévisibilité et la prévision. La première découle du principe de légalité alors que la seconde fait référence à l’intention de l’auteur¹⁵⁴. VILLARD remarque à juste titre le langage un peu ambigu de la Cour de justice genevoise lorsqu’elle emploie le terme de « prévisibilité » afin de parler de l’intention¹⁵⁵. Le lieu de survenance du résultat doit dans tous les cas être prévisible pour l’auteur ; la doctrine semble également majoritairement exiger que son intention porte sur ce lieu¹⁵⁶.

Depuis l’arrêt des lettres diffamatoires, aucun arrêt de principe n’a été rendu au niveau fédéral à ce sujet¹⁵⁷. Cependant, dans un arrêt récent, le TF a appliqué les principes dégagés dans l’arrêt genevois et a également confirmé la distanciation prise par l’ATF 125 IV 177 depuis le revirement de jurisprudence¹⁵⁸. Les juges admettent la compétence territoriale suisse en l’espèce puisque « le résultat des actes incriminés, soit l’envoi de courriels […] diffamatoires

149 DYENS, N 689 ; GILLIÉRON, p. 182 s.

150 DYENS, N 689.

151 Cour de justice GE du 26 novembre 2004, in SJ 2005 I 461 (ci-après : GE, SJ 2005 I 461).

152 GE, SJ 2005 I 461, consid. 3.8 ; les juges citant GILLIÉRON, p. 182. Ce raisonnement a d’ailleurs été repris dans un arrêt neuchâtelois, Tribunal cantonal NE du 24 octobre 2016, in RJN 2016 p. 315.

153 GILLIÉRON, p. 183.

154 VILLARD, La compétence, N 354.

155 VILLARD, La compétence, N 355 (cf. plus particulièrement note 510).

156 BSK StGB I-POPP/KESHELAVA, CP 8 N 10 ; CR CP I-HARARI/LINIGER GROS, CP 8 N 37 ; CASSANI, Die Anwendbarkeit, p. 246 ; DYENS, N 703 s. ; ROTH, p. 4 ; contra : SCHWARZENEGGER, p. 126 s.

157 CRCPI-HARARI/LINIGER GROS, CP 8 N 45.

158 Arrêt du Tribunal fédéral 6B_268/2018 du 17 décembre 2018 (ci-après : TF, 6B_268/2018).

s’est produit en Suisse »¹⁵⁹. Le TF procède à une analyse du caractère ciblé des propos diffamatoires ainsi que du fait que l’intention de l’auteure englobe leur diffusion en Suisse¹⁶⁰. Nous constatons en définitive que le TF s’éloigne de la dichotomie typologique et théorique afin d’élargir la notion de résultat au sens de l’art. 8 al. 1 CP. Cette évolution est jurisprudentielle et se fait concrètement concernant des infractions spécifiques, et non pas de

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