Droit français

Les législations concernant le contrôle de la concurrence sont apparues en Europe peu après la Deuxième Guerre mondiale. En France, elle date de 1953, avant d'être révisée en 1977. La réforme importante qui nous concerne est l'entrée en vigueur de l'Ordonnance no _{86-1243 du 1}er _{décembre 1986, relative à la liberté des prix et de la concurrence, qui}

instaure un contrôle spécique des concentrations et crée le Conseil de la concurrence. Intégrée dans le livre IV du code de commerce le 18 septembre 2000, cette ordonnance est restée en vigueur jusqu'à la loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE), adoptée le 15 mai 2001 et mise en application le 3 mai 2002.

L'article 39 de l'Ordonnance dénit une concentration de la manière suivante :  La concentration résulte de tout acte, quelle qu'en soit la forme, qui emporte transfert de pro- priété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise ou qui a pour objet, ou pour eet, de permettre à une entreprise ou à un groupe d'entre- prises d'exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs autres entreprises une inuence déterminante.  Cette dénition recoupe deux critères : le transfert de propriété, droits ou obligations d'une entreprise, et l'acquisition d'une inuence déterminante. Cette dénition inclut donc la création d'entreprise commune ou les changements importants dans la détention du capital d'une entreprise.

L'article 38 précise les conditions de contrôlabilité de l'opération. Il sut que l'un ou l'autre des seuils suivants soit atteint pour que l'opération soit contrôlable :

 une condition de chire d'aaires11 _{: les entreprises parties à l'opération doivent}

réaliser en France un chire d'aaires supérieur à 7 milliards de francs, à condition que deux d'entre elles réalisent plus de 2 milliards de francs ;

10_{Le nouveau test est formulé de la manière suivante dans l'article 2(2) :  Les concentrations qui}

entraveraient de manière signicative une concurrence eective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante, doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun . Cette formulation a l'avantage de main- tenir la création ou le renforcement de position dominante comme étant l'un des critères utilisés par la Commission, et donc de conserver la jurisprudence issue du règlement précédent. Elle est relativement proche de la formation du Clayton Act, aux États-Unis, qui interdit les concentrations entraînant une  diminution substantielle de la concurrence .

11_{Selon les dispositions de l'article 27 du décret n}o_{86-1309 du 29 décembre 1986 modié :  Le chire}

d'aaires pris en compte à l'article 38 de l'ordonnance est celui réalisé sur le marché national par les entreprises concernées et s'entend de la diérence entre le chire d'aaires global hors taxes de chacune de ces entreprises et la valeur comptabilisée de leurs exportations directes ou par mandataire vers l'étranger. 

 une condition de part de marché : les entreprises parties à l'opération doivent détenir plus de 25 % d'un marché national.

En pratique, la détermination du seuil en part de marché suppose d'avoir déjà déni les marchés pertinents concernés par l'opération.

Les autorités en charge du contrôle des concentrations en France sont d'une part le ministre en charge de l'économie, par l'intermédiaire de la DGCCRF12_{; d'autre part le}

Conseil de la concurrence13_{, créé par l'Ordonnance de 1986 et prenant la suite de la}

Commission de la concurrence.

Si une opération de concentration est contrôlable, elle peut faire l'objet d'une notica- tion au ministre de l'Économie14_{. Dans ce cas, le ministre dispose d'un délai de deux mois}

pour informer les parties s'il saisit pour avis le Conseil de la concurrence. En l'absence de notication, le ministre peut ordonner une enquête jusqu'à trois mois après l'opération. À l'issue de cette première phase (équivalent des phases I américaine ou européenne), le ministre peut juger que l'opération est hors de son champ de contrôle ou n'est pas de nature à porter atteinte au fonctionnement concurrentiel du marché et l'autoriser. En re- vanche, s'il émet des réserves, il peut saisir le Conseil (équivalent de la phase II). Dans ce cas, le ministre dispose d'un délai supplémentaire de quatre mois pour rendre sa décision. En l'absence de réponse des services du ministre de l'Économie, on considère qu'il y a approbation tacite.

Quand le ministre de l'Économie sollicite l'avis du Conseil de la concurrence, ce dernier doit, en vertu de l'article 41, déterminer si l'opération est de nature à porter atteinte à la concurrence. À l'issue de cette première phase, le Conseil établit un bilan concurrentiel. Si ce dernier est positif, l'analyse est terminée. En revanche, si l'opération comporte des risques d'atteinte à la concurrence, le Conseil établit alors un bilan économique. L'article 41 précise :  Le Conseil de la concurrence apprécie si le projet de concentration ou la concentration apporte au progrès économique une contribution susante pour compenser les atteintes à la concurrence. Le Conseil tient compte de la compétitivité des entre- prises en cause au regard de la concurrence internationale.  Cet article suppose que le

12_{Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.}

13_{Le Conseil se compose de huit membres issus du monde juridique, que ce soit le Conseil d'État, la}

Cour des comptes ou la Cour de cassation ; de quatre membres choisis en raison de leurs compétences économiques, enn de cinq membres issus de divers secteurs du monde du travail, ayant exercé une activité marchande.

14_{La notication est devenue obligatoire à partir de certains seuils de chire d'aaires (150 millions}

d'euros hors taxes au niveau mondial et 15 millions d'euros pour au moins deux entreprises en France) depuis l'entrée en vigueur de la loi NRE (art. L. 430-2 du code du commerce). Le seuil de 15 millions d'euros a été relevé à 50 millions d'euros par l'ordonnance 2004-274 du 25 mars 2004.

Conseil peut explicitement invoquer l'eciency defence, c'est-à-dire que des gains d'e- cacité peuvent contrebalancer l'eet anti-concurrentiel. Une telle appréciation se fait au niveau de l'ensemble du marché, et prend en compte à la fois les consommateurs et les entreprises. Après avoir reçu l'avis du Conseil, il appartient alors au ministre de rendre la décision nale d'autorisation, avec ou sans conditions, ou d'interdiction.

3 Présentation des données

Nous avons étudié les 66 avis complets15 _{que le Conseil de la concurrence a rendus}

entre avril 1988 et décembre 2002. À l'exception d'un cas16_{, notre base de données couvre}

ainsi l'activité du Conseil en matière de concentration pendant l'ensemble de la durée d'application de l'Ordonnance de 1986. Quoique la loi NRE ait sensiblement modié les conditions de saisine du Conseil, nous avons pris le parti d'inclure dans nos données une opération post NRE car il nous a semblé que celle-ci aurait été examinée même si cette disposition législative n'était pas entrée en vigueur.