3 Droit de la concurrence

Le droit français de la concurrence, rassemblé pour l’essentiel au sein du Livre IV du Code de commerce, comporte deux grands ensembles de dispositions législatives : d’une part, le droit des pratiques anticoncurrentielles et le contrôle des concentrations - auxquels sont respectivement consacrés les Titres II et III ; d’autre part, le Titre IV « De la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d’autres pratiques prohibées », lequel pourrait, à la faveur de la réforme actuellement engagée par voie d’ordonnance, être renommé « De la loyauté dans les relations commerciales », en considération de la construction en cours d’un droit européen des pratiques commerciales déloyales entre professionnels.

Alors que les opérations de concentration donnent lieu, de façon exceptionnelle, à des actions en responsabilité civile, l’importance accordée, sous l’impulsion de l’Union européenne, à l’indemnisation des victimes de pratiques anticoncurrentielles a conduit à l’adoption d’une directive du 26 novembre 2014 (dite ci-après Directive Dommages) et à l’introduction, au sein du Livre IV du code de commerce, d’un Titre VIII « Des actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles ». Selon les règles de l’application de la loi dans le temps, l’engagement de la responsabilité civile obéit intégralement au droit commun de la responsabilité pour faute lorsque la pratique anticoncurrentielle a été commise avant le 11 mars 2017 ; le régime spécial de responsabilité est applicable aux faits générateurs survenus à compter du 11 mars 2017, sauf à devoir être complété par le droit commun de la responsabilité civile pour ce qu’il ne prévoit pas.

Au sein du Titre IV du Livre IV du Code de commerce, l’actuel article L. 442-6 prévoit, en son I, expressément l’engagement de la responsabilité (sous-entendue civile) de l’auteur des pratiques qu’il énumère. Il confère par ailleurs en son III, des prérogatives spécifiques au ministre de l’Economie et du ministère public, parmi lesquelles figure la réparation des préjudices. Les autres dispositions sont assorties d’autres sanctions (nullité, sanctions pénales, sanctions administratives), voire dépourvues de toute sanction spécifiquement énoncée.

A ce corpus législatif, il faut ajouter la construction prétorienne de la concurrence déloyale et du parasitisme qui repose sur le droit commun de la responsabilité délictuelle pour faute actuellement prévue aux articles 1240 et 1241 du Code civil.

Dans une optique constructive des rapports entre droit de la concurrence et responsabilité civile, Il convient, tout à la fois, de rechercher les apports possibles du droit spécial de la concurrence à la réforme de la responsabilité civile et de mieux articuler réforme du droit de la responsabilité civile et les différents volets du droit de la concurrence.

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influence du droit spécial de la concurrence, du moins une inspiration commune des deux disciplines juridiques dont il faut, dans certains cas, tirer des conséquences.

La règle de l’article 1265 du Code civil consacrée à l’incidence de la pluralité des responsables prévoit en son alinéa 2 les critères de répartition de la dette de responsabilité entre coauteurs, dans le cas où une faute a été commise, en des termes similaires à ceux utilisés par l’article L 481-9 du Code de commerce. Au regard de la référence faite, dans les deux cas, au

« rôle causal dans la réalisation du dommage », les indications contenues à ce propos par la directive Dommages du 26 novembre 2014, mentionnant, en en son considérant 37, une liste non exhaustive d’éléments pouvant être pris en considération, pourraient être repris dans une circulaire en vue de faciliter la mise en œuvre de la disposition nouvelle du Code civil par les juridictions.

S’agissant du moment d’évaluation des dommages et intérêts, le projet actuel d’article 1262 al. 1 du Code civil est identique à l’article L. 481-8 du Code de commerce. Dans l’hypothèse où la version finale retenue serait différente²⁷, il pourrait être opportun d’harmoniser le texte du code de commerce.

Au-delà de l’inspiration commune constatée, des propositions peuvent être formulées en vue d’étendre l’influence du droit de la concurrence à plusieurs égards.

Adopter, dans une disposition légale ou, à défaut, dans un instrument de droit souple, une liste non exhaustive des chefs de préjudices en matière économique

Adopter, à l’instar du régime spécial prévu pour les pratiques anticoncurrentielles (art. L. 481-3 C.

com.), une disposition contenant une liste non exhaustive des chefs de préjudices possibles en matière économique, présenterait plusieurs avantages. Loin de constituer une nomenclature analogue à celle existant en matière de dommage corporel, une telle liste contribuerait à reconnaître l’importance également accordée aux préjudices subis par les opérateurs économiques.

Outre d’indéniables attraits en termes d’accessibilité du droit pour les justiciables, une telle disposition serait particulièrement utile en complément de l’introduction, à la faveur de la réforme, d’une obligation faite au juge de statuer distinctement sur chaque chef de préjudice invoqué.

Il convient aussi de relever que l’établissement de listes de ce type paraissant appelé à se développer, ainsi qu’en témoigne la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la violation du secret d'affaires, une règle de droit commun pourrait constituer un canevas dont les législations spéciales à venir pourraient s’inspirer pour éviter les disharmonies.

Au demeurant, il est permis de penser que le projet de réforme dans sa version actuelle comporte, en son article 1279, un embryon de typologie pour les préjudices résultant d’un dommage matériel.

27Supra la proposition formulée en ce qui concerne l’article 1262 C. Civ.

97 Cependant, il peut sembler délicat d’introduire une telle disposition dans le Code civil. En ce cas, la liste illustrative de chefs de préjudices pourrait trouver place dans un instrument de droit souple, tel un guide des bonnes pratiques de la réparation des préjudices économiques.

Confirmer dans une disposition légale ou, à défaut, dans un instrument de droit souple ; la possibilité pour les juridictions d’estimer le montant du préjudice

S’il est d’ores et déjà admis, en l’état du droit positif, que les juges disposent de la faculté d’estimer le montant du préjudice, la consécration de cette possibilité dans une disposition légale lui conférerait davantage de visibilité, aussi bien pour les justiciables que pour les magistrats, concourant à une lisibilité accrue du droit français. Cela permettrait surtout d’encadrer la prérogative en assujettissant son utilisation à la condition, inspirée de la Directive Dommages du 26 novembre 2014, qu’il soit pratiquement impossible ou excessivement difficile d’évaluer avec précision le préjudice subi à partir des éléments de preuve disponibles.

A défaut de faire état de cette faculté dans une règle du Code civil, il pourrait y être fait référence dans un instrument de droit souple, tel un guide des bonnes pratiques de la réparation des préjudices économiques.

TEXTE PROPOSE

« Lorsqu’un préjudice réparable est établi dans son existence, le juge en estime le montant s’il est pratiquement impossible ou excessivement difficile d’évaluer celui-ci avec précision, à partir des éléments de preuve disponibles. »

Préciser le point de départ de la prescription de l’action en responsabilité civile

Le délai de prescription applicable à une action fondée sur le droit commun de la responsabilité civile ou sur le droit spécial des pratiques anticoncurrentielles est identique.

Tandis que l’article 2224 du Code civil prévoit, de façon générale, que la prescription est de

« cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer », l’article L. 482-1 du Code de commerce. se montre quant à lui plus précis et explicite les faits pertinents que le demandeur en réparation a connu ou aurait dû connaître. Si la formulation assez vague de la règle générale est propice, comme l’ont souligné certains membres du groupe de travail, à une certaine souplesse dans la détermination du point de vue, elle est également un facteur d’incertitude.

Dans une perspective d’attractivité accrue du droit français et de renforcement de la sécurité juridique, il apparaît opportun d’identifier plus précisément quels sont les faits pertinents dans le cas d’une action en responsabilité civile.

La règle à adopter pourrait être intégrée, soit dans une disposition nouvelle au sein du sous-titre II consacré à la responsabilité civile, soit en ajoutant un alinéa à l’actuel article 2224 du code civil.

La rédaction de cette règle pourrait être inspirée de celle spécifiquement prévue en droit des pratiques anticoncurrentielles, tout en lui conservant, par la formulation adoptée, son aptitude à la généralité et à concerner n’importe quelle action en responsabilité civile.

98 civile

Proposition d’alinéa supplémentaire à l’article 2224 du Code civil

« En matière de responsabilité civile, ce délai commence à courir du jour où la victime a connu ou aurait dû connaître de façon cumulative : le fait générateur de responsabilité, le dommage que lui cause ce fait générateur et l’identité de l’une des personnes à qui ce fait générateur peut être imputé ».

Disposition nouvelle

« En matière de responsabilité civile, le délai de prescription commence à courir du jour où la victime a connu ou aurait dû connaître de façon cumulative : le fait générateur de responsabilité, le dommage que lui cause ce fait générateur et l’identité de l’une des personnes à qui ce fait générateur peut être imputé ».

Mieux articuler la réforme du droit commun de la responsabilité civile et le droit de la concurrence

Qu’il existe ou non des dispositions spéciales prévoyant l’engagement de la responsabilité civile en cas de faute concurrentielle, le droit commun de la responsabilité civile a vocation à pallier l’absence ou les défauts du droit spécial, tant en ce qui concerne les conditions que les effets.

Aussi convient-il de s’assurer que la réforme envisagée ne restreint pas l’aptitude complétive du droit commun au soutien du droit de la concurrence (A). Certaines difficultés d’articulation entre droit commun et droit spécial méritent d’être résolues, ceci qu’elles trouvent leur origine dans le projet de réforme ou dans le droit de la concurrence (B). Enfin, il peut sembler opportun de compléter à certains égards le droit spécial de la concurrence, notamment pour des raisons d’accessibilité et de cohérence du droit (C).

A/ Préserver l’aptitude du droit commun de la responsabilité civile à compléter le droit de la concurrence

Le droit commun de la responsabilité civile a vocation à pallier l’absence ou les défauts du droit spécial, à différents égards, qu’il s’agisse des effets de la responsabilité civile ou de certains cas d’engagement de la responsabilité civile.

En présence de coresponsables d’une pratique anticoncurrentielle, l’article L. 481-9 C. com.

pose le principe de la solidarité, mais n’en précise pas les conséquences dans les rapports entre coresponsables et victime, de sorte qu’il y a lieu de faire jouer le droit commun, chaque coresponsable étant tenu pour le tout envers la victime.

99 Le droit spécial est resté silencieux en ce qui concerne la responsabilité civile du salarié ayant pris part à une infraction au droit de la concurrence, y compris lorsqu’il s’agit d’une pratique anticoncurrentielle. En l’état du droit positif, issu de la jurisprudence, le préposé qui agit « sans excéder les limites de la mission qui lui est impartie par son commettant » n'engage pas en principe, sa responsabilité à l'égard des tiers ; il est fait exception à cette immunité sur le plan civil lorsque « le préjudice de la victime résulte d'une infraction pénale ou d'une faute intentionnelle ». Le projet d’article 1249 C. civ., dans sa rédaction actuelle dispose que « le préposé n’engage sa responsabilité personnelle qu’en cas de faute intentionnelle ou lorsque, sans autorisation, il a agi à des fins étrangères à ses attributions ». Les modifications proposées à ce texte par le groupe de travail n’emportent pas de changements à cet égard²⁸.

B/ Eviter les difficultés d’articulation entre droit commun de la responsabilité et droit spécial de la concurrence

Le projet de réforme par voie d’ordonnance du Titre IV du Livre IV du Code de commerce supprime la possibilité actuellement reconnue au ministre de l’Economie et au ministère public, par l’article L. 442-6-III C. com. in fine, de demander la réparation des préjudices. Cette orientation est des plus opportunes : non seulement cette prérogative n’est pas utilisée, mais surtout la qualification d’action autonome attribuée en jurisprudence pour conclure à la compatibilité avec la CEDH peine à convaincre lorsqu’il s’agit de réparer le préjudice subi par le cocontractant.

Lorsque la pratique anticoncurrentielle contrevient aux articles 101 ou 102 TFUE, il est permis de s’interroger sur la compatibilité avec le principe d’effectivité du droit de l’Union européenne de l’article 1263 C. civ. prévoyant la réduction des dommages et intérêts lorsque la victime n’a pas pris les mesures raisonnables, propres à éviter l’aggravation de son préjudice. La disposition nationale ne doit pas en effet rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l’exercice du droit à réparation. Cependant, il est permis de penser, compte tenu de la rédaction du texte, qui n’institue pas une obligation de modérer le préjudice, mais seulement d’en éviter l’aggravation, que cette disposition ne contrevient pas au principe d’effectivité.

Confirmer l’application possible de la règle de droit commun sur la solidarité des coresponsables en sus de la solidarité spécialement prévue en droit des pratiques anticoncurrentielles

Droit commun et régime spécial propre aux pratiques anticoncurrentielles prévoient des solutions différentes pour déterminer le domaine d’application de la solidarité entre coresponsables. Dans le prolongement de la directive Dommages, l’article L. 481-9 alinéa 1 du code de commerce dispose que la solidarité a vocation à jouer « lorsque plusieurs personnes physiques ou morales ont concouru à la réalisation d'une pratique anticoncurrentielle mentionnée à l'article L. 481-1»^. En revanche, en droit commun de la responsabilité civile, la solidarité est traditionnellement fondée sur le caractère unique et indivisible du dommage, ce que traduit le projet d’article 1265 C. civ. en visant le cas dans lequel « plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage ».

28Supra

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l’indivisibilité du dommage permettrait d’admettre la responsabilité solidaire des auteurs respectifs d’une entente et d’un abus lorsque ces pratiques ont causé à la victime un seul et même dommage. Se pose dès lors la question de savoir si une victime aurait la possibilité de se fonder sur le droit commun plutôt que sur la disposition spéciale.

Il est possible de considérer que la règle spéciale crée un cas de solidarité supplémentaire qui n’exclut pas celui prévu en droit commun, mais s’y ajoute. Cependant, selon une autre interprétation, les deux textes sont contradictoires, de sorte que la règle spéciale évince celle du droit commun. Une telle solution serait regrettable dans la mesure où elle irait à l’encontre de l’objectif poursuivi par la Directive Dommages visant à favoriser l’indemnisation des victimes de pratiques anticoncurrentielles.

Pour éviter toute incertitude, l’article L. 481-9 du code de commerce pourrait être complété par un alinéa final afin de préciser que la solution prévue ne fait pas obstacle au jeu éventuel de la règle de droit commun. Toutefois, l’application du droit commun ne saurait porter atteinte aux dérogations ménagées, conformément à la Directive Dommages, par l’article L 481-10 au bénéfice des PME et par les articles L. 481-11 et L. 481-12 au profit de la personne ayant bénéficié d'une exonération totale de sanction pécuniaire en application d'une procédure de clémence. Compte tenu de la rédaction de ces différentes dispositions, il suffit de modifier la rédaction du seul article L. 481-10 en remplaçant la formulation actuelle (« Par dérogation à l'article L. 481-9 ») par « Toutefois », la suite de la disposition étant inchangée.

TEXTE PROPOSE

« Ce cas de solidarité s’ajoute à celui fondé sur la responsabilité d’un même dommage. » Ou

« Cette règle est sans préjudice de la solidarité des personnes responsables d’un même dommage. »

Ecarter l’application de l’amende civile aux fautes lucratives passibles d’une autre sanction pécuniaire

Outre les interrogations qu’elle nourrit au regard de l’attractivité du droit français²⁹, l’amende civile, que le projet de réforme propose d’introduire, à l’imitation du droit des pratiques restrictives de concurrence, soulève des difficultés sérieuses d’articulation avec le droit de la concurrence, aussi bien en ce qui concerne le droit des pratiques anticoncurrentielles que les dispositions actuellement rassemblées au sein de l’article L. 442-6 du code de commerce.

S’agissant du droit des pratiques anticoncurrentielles, le prononcé d’une amende civile dans le cadre d’une procédure portée devant les juridictions judiciaires, paraît envisageable sur le fondement de l’article 1266-1 C. civ. Si cette disposition s’applique « sous réserve » des règles spéciales, il n’y a pas de contradiction avec le droit des pratiques anticoncurrentielles, ne prévoyant rien à ce propos. La directive Dommages, si elle a fait le choix de la réparation intégrale et prévoit d’éviter la réparation excessive, n’interdit pas l’amende civile. Toutefois, le

29Supra les développements consacrés à l’article 1266-1 C. civ.

101 droit des pratiques anticoncurrentielles peut également être mis en œuvre par l’Autorité de concurrence et donner lieu à l’infliction d’une sanction pécuniaire.

Même si les contours et le champ d’application exacts de ce principe demeurent flous, le principe

« Ne bis in idem » pourrait et même devrait faire obstacle à la possibilité d’infliger successivement une sanction pécuniaire (devant l’autorité), puis une amende civile (devant le juge de droit commun saisi d’une demande de réparation, ou l’inverse, dans le cas rare où la juridiction judiciaire aurait statué antérieurement. Pour autant, il apparaît des plus opportuns, si l’insertion d’une amende civile en droit commun de la responsabilité civile devait être maintenue dans la version finale du texte de réforme, de régler explicitement ces cas.

De même, une pratique restrictive de concurrence visée à l’article L. 442-6 C. com. pourrait exposer son auteur à l’amende civile instituée à l’article 1266-1 C. civ. Si le texte spécial prévoit la possibilité de demander à la juridiction le prononcé d’une amende civile, il réserve cette prérogative au ministre de l’Economie et au ministère public. Cette règle et celle de droit commun, qu’elle a d’ailleurs inspirée, ne semblent pas contradictoires même s’il existe quelques différences entre elles. Aussi peut-on imaginer, en l’état actuel du projet, qu’une victime sollicite le prononcé d’une amende civile sur le fondement du droit commun. Sans doute ceci devrait être exclu dans le cas où une telle demande est déjà formulée par l’une des autorités spécialement habilitées à cette fin. Mais là encore, des difficultés pourraient se présenter dans l’hypothèse où le Ministre de l’Economie entendrait intervenir ultérieurement.

Pareillement, on peut encore s’interroger sur la compatibilité d’une demande formulée en application de l’article 1166-1 du code civil dans le cas des dispositions du Titre IV passibles d’une sanction pénale ou administratives.

La possibilité de solliciter le prononcé d’une amende civile ne soulèverait pas de difficultés dans le cas d’un acte de concurrence déloyale ou de parasitisme. Il est néanmoins permis d’observer que, pour cette hypothèse comme d’ailleurs pour celles donnant lieu par ailleurs à une sanction civile ou administrative, le prononcé de dommages et intérêts restitutoires serait plus satisfactoire pour la victime d’une faute concurrentielle lucrative.

Si le projet actuel devait être conservé, réserver la possibilité de demander le prononcé d’une amende civile sur le fondement de l’article 1166-1 du code civil au seul ministère public permettrait d’éviter, au moins en partie, ces différentes difficultés car il serait alors juge de l’opportunité des poursuites et pourrait s’abstenir dans les cas où une autre sanction pourrait intervenir. Pour autant, il paraît souhaitable d’écarter expressément la possibilité de demander le prononcé d’une amende civile sur le fondement de la règle de droit commun, en précisant qu’ elle ne s’applique pas lorsque le comportement a fait l’objet ou est susceptible d’exposer à une sanction pécuniaire, qu’elle soit civile, pénale ou administrative.

TEXTE PROPOSE

Ajouter un alinéa à l’article 1266-1 C. civ. si celui-ci est maintenu en l’état :

Ajouter un alinéa à l’article 1266-1 C. civ. si celui-ci est maintenu en l’état :