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A implementação do aspecto material na acepção do princípio da igualdade nas cartas políticas dos países foi sendo implementada aos poucos e de forma diferenciada. No Brasil, por exemplo, observa-se que somente com a Constituição de 1988 é que se vislumbra uma significativa mudança do conceito de igualdade, através da previsão de vários mecanismos verificadores da desigualdade entre cidadãos e da necessidade de conceder a todos iguais oportunidades, mesmo que através de medidas positivas de discriminação, espécies de ações afirmativas.

Até então, no direito brasileiro, a igualdade só era verificada no aspecto formal, através da previsão nas constituições da igualdade de todos perante a lei. Abreu (1999, p.53) leciona:

O direito constitucional brasileiro debutou o princípio igualitário na Constituição Republicana de 24 de fevereiro de 1891, cujo art. 71, §2º, assim dispunha: “Todos são iguais perante a lei”. A República não admite privilégio de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as

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Kaufman, Roberta Fragoso Menezes. Ações afirmativas à brasileira:

necessidade ou mito? A implementação para negros como mecanismo concretizador de direitos fundamentais. In www.jusnavigandi.com.br. Acesso em: 12 de setembro de 2007.

ordens honoríficas existentes, e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliárquicos e de conselho.

As Constituições posteriores em nada inovaram em relação à regra igualitária. Enquanto isso, os Estados Unidos e boa parte dos países europeus não dispensavam

Percebe-se, dessa forma, que o legislador constituinte manteve-se por muito tempo inerte aos reclamos sociais por uma substanciação do princípio da igualdade, para a redução das desigualdades e da exclusão social, gritante em nosso país.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagra o princípio da igualdade em seu Art. 5º, caput, artigo esse que traz a mais importante gama de direitos fundamentais individuais e coletivos. Só pela localização geográfica da normatização do princípio da igualdade formal na Constituição (1988), percebe-se como o legislador constituinte quis dar uma grande importância e ênfase a esse preceito.

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

Trata-se da enunciação do princípio da igualdade formal, através do qual é garantido a todos o tratamento igualitário na lei e perante a lei. O legislador constituinte de 1988, contudo, além de instituir que a lei deve tratar a todos igualmente, proibiu e estabeleceu a punição para certos discrímenes, como, por exemplo, a punição para qualquer forma de discriminação atentatória dos direitos e garantias fundamentais (Art. 5º, XLI) e a criminalização da prática do racismo (Art. 5º, XLII). Firmou também como um dos objetivos fundamentais da república federativa do Brasil “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

O princípio da igualdade é mencionado em vários outros artigos da Constituição, não referente especificamente às ações afirmativas, mas a outras questões cuja igualdade seja princípio diretamente relacionado.

O Art. 5º, inciso, I, ao trazer a igualdade entre homens e mulheres, foi um avanço da sociedade brasileira, que antes não via homens e mulheres como iguais em direitos e obrigações. De ver-se que a Constituição firmou expressamente, em seu Art. 226, § 5º, que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal serão exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. No entanto, o constituinte fez previsões que dispensam tratamento diferenciado a homens e mulheres, como no caso de tempo de contribuição para a concessão de aposentadoria e na hipótese de serviço militar obrigatório.

No que diz respeito à idéia de inconstitucionalidade dessas normas, não pode prosperar tal pensamento, já que, em tese, não existem normas constitucionais inconstitucionais. Em relação à diferença de idade entre homens e mulheres para concessão de aposentadoria por idade, justifica-se na maior fragilidade do corpo físico feminino em relação ao masculino (tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais) e pela própria jornada de trabalho dupla enfrentada pelas mulheres. Quanto ao serviço militar obrigatório em tempos de paz somente aos homens, não há atualmente uma justificativa plausível para tal previsão, tratando-se de norma envelhecida que se tornou injusta, mas que não é inconstitucional pelo motivo já acima exposto.

Os direitos sociais dos trabalhadores são significativamente ampliados, trazendo o constituinte de 1988 uma série de proteções aos mesmos em face de seus empregadores. Essa previsão foi também a aplicação mais pura da previsão aristotélica de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, já que os trabalhadores são claramente hipossuficientes em relação aos seus patrões. O Art. 7º da Constituição (1988) traça o rol de direitos trabalhista entre os quais estão vários que tem relação com o princípio da igualdade e com a proibição de discriminação, dos quais são exemplos:

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

A Constituição da República, em seu art.12, § 2º, traz a previsão de tratamento igualitário entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos na própria carta política. Deste dispositivo se infere que qualquer tratamento desigual não justificado entre brasileiros natos ou naturalizados decorrente de legislação infraconstitucional seria afronta a norma constitucional vigente.

O texto constitucional consagra outros exemplos da igualdade em seu bojo, como o combate às causas da pobreza e aos fatores de marginalização, com a integração social dos setores desfavorecidos (Art. 23, X, CF/88); igualdade de acesso a cargos empregos e funções públicas, com necessidade de aprovação em concurso público, exceto as nomeações para cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (Art. 37, I e II, CF/88); a universalidade da seguridade social (Art. 194, § 1º, I, CF/88); a igualdade entre partes no processo civil (Art. 5º, LV, CF/88); e a igualdade nas condições de ensino (Art. 206, I, CF/88).