A Constituição Federal de 1988, ao reconhecer a união estável como uma forma legítima de dar início a uma família, em seu artigo 226, parágrafo 3º, incluiu ao seu final, não apenas a possibilidade de conversão de uma união estável em casamento, como também previu a facilitação desta, como se verifica a seguir: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
Na sequência, seguindo a orientação constitucional, o Código Civil de 2002 também inseriu em um de seus dispositivos, mais especificamente no artigo 1.726, a possibilidade de
134 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil, contratos. 6ª ed. Salvador:
Editora JusPodivm, 2016. p. 408.
135 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil, contratos. 6ª ed. Salvador:
Editora JusPodivm, 2016. p. 409.
136 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil, contratos. 6ª ed. Salvador:
conversão da união estável em casamento, se esta for a vontade dos companheiros, esclarecendo que, para isso, seria necessário um pedido ao juiz e posterior assento no registro civil, conforme o supracitado dispositivo: “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”. Existem, porém, autores contrários a redação deste artigo, argumentando sua inconstitucionalidade, tendo em vista que, segundo o texto constitucional, a conversão para o casamento deve ser facilitada e a imposição de um pedido judicial iria de encontro a esta determinação.137
Em primeiro plano, convém suscitar a inconstitucionalidade do citado dispositivo legal, uma vez que atenta frontalmente contra a determinação constitucional, uma vez que a Lex Fundametallis manda facilitar a conversão da união estável em casamento, porém, o Código Civil torna o procedimento mais complexo e difícil ao exigir requerimento dirigido ao juiz, o que demanda a presença de advogado e o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. Dessa maneira, apresenta-se o texto da Lei Civil em rota de colisão com a norma constitucional.138 Assim, tendo em vista a imposição feita pelo Código Civil, tornou-se mais fácil e prático para o casal fazer o processo de habilitação para o casamento, que é realizado extrajudicialmente em cartório, do que tentar a conversão da sua união estável em casamento, vez que, para isso, é necessário o ingresso no Poder Judiciário.139
Uma questão interessante a ser tratada no tocante a conversão de uma união estável em casamento é a aplicabilidade do inciso II, do artigo 1.641, do Código Civil, que prevê a imposição da separação obrigatória de bens para maiores de 70 anos, mencionado anteriormente, no capítulo 2 desta pesquisa. O entendimento atual quanto a esta restrição é de que, tendo o casal vivido em união estável para, posteriormente requerer a sua conversão em casamento, ela se torna inaplicável.140
Quanto a esta temática, veja as palavras de Rolf Madaleno.
Assim, se uma pessoa de mais de setenta anos quer converter sua união estável em casamento poderá fazê-lo pelo regime que melhor lhe aprouver, pois o permissivo do artigo 45 da Lei do Divórcio surgiu para atender, com espírito de justiça, aos casais que mantinham convivência informal, estimulando o casamento daqueles que se achavam em união natural e afastando a presunção de mero interesse material.141
137 MADALENO, Rolf. Direito de Família. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 1203.
138 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil, famílias. 8ª ed. Salvador:
Editora JusPodivm, 2016. p. 516.
139 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil, famílias. 8ª ed. Salvador:
Editora JusPodivm, 2016. p. 517.
140 MADALENO, Rolf. Direito de Família. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 1204. 141 MADALENO, Rolf. Direito de Família. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 1204.
O artigo 45 da Lei n. 6.515, a conhecida como a Lei do Divórcio citada por Rolf Madaleno no trecho anterior, dispõe que quando o casal, que pretende a conversão da união em casamento, mantiver comunhão de vida por 10 anos consecutivos, pelo menos, ou quando esta união der origem a prole, o regime de bens a disciplinar o casamento poderá ser escolhido livremente, sem a aplicação da restrição disposta no artigo 258, inciso II, do Código Civil de 1916, que encontra correspondência no artigo 1.641, inciso II da codificação atual, que impõe a separação obrigatória quando um dos nubentes é maior de 70 anos.
Quando se trata, porém, dos efeitos no tempo, o casamento e o casamento que foi precedido de união estável produzem efeitos diferentes. O casamento típico, como visto anteriormente, é cercado por uma série de formalidades que culminam na sua celebração, sendo esta o seu marco inicial, isto é, o casamento começa a produzir efeitos a partir da sua celebração, produzindo, portanto, efeitos ex nunc. O casamento precedido de união estável, inicialmente precisou de homologação judicial e assentamento no registro civil para, então ser considerado casamento, contudo, a produção de efeitos, ao contrário do casamento típico, não é ex nunc, mas sim ex tunc, uma vez a que retroage a data de início da união estável que o originou, tendo em vista que é realizada a conversão em casamento de uma relação que já existente e não a simples celebração de um casamento.142
Sendo os efeitos retroativos à data da constituição da união estável, o regime de bens eventualmente eleito pelos nubentes em pacto antenupcial também tem efeito retroativo ao início da união estável, podendo causar indesejáveis e impensáveis prejuízos para um dos conviventes, se porventura elegerem o regime retro-operante da total separação de bens, deixando de se comunicar patrimônio amealhado na constância da união estável e sobre cujo relacionamento incidia pelo silêncio de qualquer contrato de convivência em um regime presumido de comunhão de bens.143 No caso da conversão de uma união estável em casamento, a produção de efeitos retroativos depende da elaboração de um pacto antenupcial estabelecendo um novo regime de bens e, tendo em vista que o efeito da conversão é ex tunc, o regime de bens escolhido retroagirá ao início da relação. Contudo, caso os cônjuges nada estabeleçam a esse respeito, o regime de comunhão parcial de bens regulamentará a relação.
Apesar do entendimento doutrinário majoritário exposto, os Códigos de Normas, impostos pela Corregedoria-Geral da Justiça de cada estado aos quais se submetem os tabeliões, costumam determinar o contrário, ou seja, vedando a possibilidade de efeitos
142 MADALENO, Rolf. Direito de Família. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 1204. 143 MADALENO, Rolf. Direito de Família. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 1204.
retroativos em casos de conversão de uma união estável em casamento. Um exemplo disto é o art. 566, parágrafo único, do Código de Normas do estado de Santa Catarina:
Art. 566. A conversão da união estável dependerá da superação dos impedimentos legais para o casamento e sujeitar-se-á:
I – à adoção de regime matrimonial de bens, na forma e segundo os preceitos da lei civil; e
II – às regras de ordem pública pertinentes ao casamento.
Parágrafo único. Os efeitos do regime de bens adotado não serão retroativos.
(grifei)
Este artigo combinado com o artigo Art. 567. § 3º, da mesma codificação, que preceitua “Não constará do assento a data do início da união estável” visam impedir que a união estável convertida em casamento produza os efeitos ex tunc estabelecidos pela doutrina, dividindo a mesma relação em dois momentos diversos, com um período anterior e um posterior a conversão em casamento.