La distinction par rapport à la SA

315. Nombreuses sont les lois qui ont révisé le droit des sociétés depuis l’introduction de la SAS dans le paysage sociétaire français. Parmi les lois qui ont apporté des modifications au régime légal de la SAS et de la SASU, certaines révèlent les prémisses d’un détachement du régime légal de la SA⁵²⁷. On se limitera à montrer, en premier lieu, les indices d’un détachement dégagés des réformes successives du régime de la SAS (§1) et, en second lieu, l’impact positif de ces réformes sur la performance de la SAS sur le marché, par rapport à la SA (§2).

§1. Les indices du détachement

316. L’évolution du régime légal de la SAS est le résultat de plusieurs réformes législatives qui se sont succédées depuis l’introduction de cette société dans le paysage sociétaire français. Ces réformes ont permis d’affiner le régime légal de la SAS et de poser les premiers jalons qui permettront à la SAS de s’affirmer comme modèle juridique.

317. En effet, l’analyse des lois et des ordonnances qui ont contribué à réviser le régime juridique de la SAS révèle les indices d’une volonté législative de détacher la SAS de la SA. Ces indices de détachement peuvent être classés en deux catégories. En premier lieu, tout en conservant les exigences particulières empruntées à la SA, le législateur a apporté une simplification au régime légal de la SAS (A). En second lieu, le législateur a supprimé certains renvois aux règles de la SA (B).

527 Les autres lois ne montrent évidement pas des signes de détachement, c’est pourquoi elles ne feront pas l’objet de notre étude. On cite à titre d’exemple, la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, dite « Warsmann I ». Cette loi a déréglementé les conventions courantes conclues et celles qui sont conclues à des conditions normales. Cette loi a été suivie par la loi dite « Warsmann II » portant sur la simplification et l’allégement des démarches administratives. Le législateur a en effet souhaité par la loi Warsmann II simplifier de façon générale le droit des sociétés et, à titre particulier, les règles régissant les petites et moyennes entreprises - qui souffrent tout particulièrement de la complexité de la loi. Dans ce cadre, la loi Warsmann II a étendu le seuil maximal d’attribution gratuit d’actions aux salariés à 15% dans deux conditions : les titres de la société en cause ne sont pas admis sur le marché réglementé et la société en cause est considérée comme une PME au sens de la recommandation n° 2003/361/CE du 6 mai 2003 de la Commission européenne. Toutefois, en matière d’augmentation du capital dédié aux salariés, la loi en question a remodifié l’article L. 225-129-6 du Code de commerce en ajoutant des procédures contraignantes aux SA pour les encourager à développer l’actionnariat salarié. (Loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives, JORF, n° 0071, 23 mars 2012, p. 5226, texte n° 1).

A. Le détachement par simplification

318. Après avoir limité l’accès de la SAS aux personnes morales, le législateur a simplifié cet accès en autorisant toute personne, physique comme morale, pluri ou unipersonnelle, à s’y associer. Cette ouverture a révélé le premier indice de détachement par rapport à la SA (1). Le second indice de détachement réside dans la simplification des mesures de contrôle par les commissaires aux comptes et aux apports (2).

1. La simplification de l’accès à la société

319. La réforme apportée par la loi de 1999 sur l’innovation et la recherche528 est considérée comme une innovation majeure dans la mesure où elle a favorisé une « banalisation »⁵²⁹ de la société par actions simplifiée. Cette rénovation concerne plus particulièrement deux aspects qui participent du détachement de la SAS par rapport à la SA. Il s’agit, en premier lieu, de l’ouverture de la SAS à toute personne. Après avoir été limitée aux personnes morales et dédiée aux filiales communes des grands groupes, la SAS est devenue une société ouverte à toute personne, y compris physique, et à toute entreprise y compris les PME⁵³⁰. Grâce à cette modification, la SAS « est devenu[e] désormais le modèle de droit commun des sociétés

fermées », indique le Professeur Paul Le Cannu⁵³¹ (a). La rénovation de la SAS s’est caractérisée, en second lieu, par l’acceptation de la réforme unipersonnelle pour la SAS (b).

a) L’accès de toute personne à la SAS

320. En vertu de la réforme apportée par la loi de 1999, les personnes physiques comme les personnes morales sociétaires et non sociétaires, à l’image des GIE, peuvent être associées dans la SAS, ou souscrire à une augmentation de capital de la SAS à la suite d’une décision collective. Cette identité propre de la SAS a été renforcée par la suppression,

528 Loi n° 99-587, 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche. Par un amendement présenté par M. Germain Gengenwin en Commission des affaires culturelles, familiales et sociales. Il s’agit de faciliter la création d’entreprise par les investisseurs. Les dispositions de cet amendement n’ont été l’objet d’aucun débat devant les assemblées. Par opposition à la loi de 1994 qui a instauré la SAS dans le paysage sociétaire, la Chancellerie n’est pas intervenue dans la discussion de la loi de 1999. De même, le conseil des ministres et le Conseil d’ État n’ont pas apporté aucune observation, ni précision à cette réforme importante du droit des sociétés. Pour plus de détails voir Rapp. AN, n° 1642, Doc. J.-P. Bert, 1999 ; Amendement de G. Gengenwin, JOAN (CR), 2e séance, 4 juin 1999, p. 5423.

529 J.-J. DAIGRE, « Faut-il banaliser la société par actions simplifiée ? », LSJ. Entrep. Et aff., 10/06/1999, n° 23, p. 977.

530 Voir supra n° 68.

531 P. LE CANNU, « La SAS pour tous (Loi n° 99-587, 12 juillet 1999, art. 3) », BJS, 1er août 1999, n° 8-9, p. 841.

toujours en 1999, de plusieurs exigences législatives qui commandent l’accès à la SA. Cela inclut également les modifications apportées par le législateur en matière de transformation en SAS.

321. En effet, l’infléchissement de la SAS a encouragé la plupart des groupes à transformer certaines filiales à 100% en SAS. La transformation à cette époque nécessita d’appliquer par renvoi conditionné les articles 236 à 238 de la loi 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales⁵³²dédiés aux transformations des SA. Il était alors nécessaire de remplir certaines conditions pour que la société anonyme se transforme en SAS, à savoir l’approbation du bilan, l’ancienneté de deux ans, l’existence du rapport du commissaire aux comptes et du rapport du commissaire à la transformation. L’applicabilité certaine des articles susdits avait toutefois été interdite par une réponse ministérielle, laquelle s’appuyait sur l’article 72-1 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales. Cette réponse indique que « toute autre interprétation [appliquer les articles de la loi de 1966] conduirait en effet à

considérer que la société par actions simplifiée est à la fois une société anonyme et une société d'une autre forme »⁵³³. En outre, l’article 73 de la loi de 1966 nécessitait de respecter le chiffre minimum de sept actionnaires. La réponse ministérielle et l’application des textes relatifs aux SA avaient ainsi soulevé des difficultés et justifié une intervention législative. C’est pourquoi, en 1999, le législateur a simplifié l’opération de transformation en SAS. L’indice du détachement apparaît également en admettant la SASU.

b) L’accès de la personne unique à la SAS

322. La loi Allègre de 1999 a apporté un autre changement à la SAS. À l’instar de la société à responsabilité limitée unipersonnelle autorisée par la loi de n° 85-697 du 11 juillet 1985, la réforme de 1999 a autorisé la forme unipersonnelle de la SAS⁵³⁴.

323. L’unipersonnalité de la SAS, selon le Professeur Paul Le Cannu, a un double intérêt. D’une part, la SAS apparaît comme une nouvelle structure d’entreprise individuelle. D’autre part, elle constitue « un véhicule tous usages, en raison de sa personnalité juridique complète,

532 Loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, JORF. 26 juillet 1966, p. 6402.

533 Rép. min., n° 19959, JOAN Q, 5 déc. 1994, p. 6074.

puisqu’elle comporte une limitation de responsabilité »535. Ce double intérêt constitue un atout pour rendre la SASU compétitive et renforce la différence constatée entre la SAS et la SA dans la mesure où l’unipersonnalité n’étant pas toujours autorisée dans ce dernier cas. Cela révèle, une nouvelle fois, une volonté législative de distinguer ces deux formes sociétaires. L’on pourrait être tenté de déduire de cette distinction une admission implicite de l’autonomisation de la structure juridique de la SAS par rapport à celle de la SA. Un autre indice de cette autonomisation réside dans la simplification des mesures de contrôle par les commissaires tant aux comptes qu’aux apports.

2. La simplification des mesures de contrôle par les commissaires

324. Avant la loi Pacte de 2019, la SAS avait bénéficié d’un détachement par rapport à la SA quant à l’obligation de désigner un commissaire aux comptes. Or, la modification récente apportée par la loi Pacte en ce qui concerne les seuils à partir desquels la désignation du commissaire aux comptes est exigée, a remis en cause le détachement prévu par la loi de 2008 relative à la modernisation de l’économie (a). Toutefois, le détachement est maintenu en ce qui concerne le recours aux commissaires aux apports visant à évaluer les apports en nature de la SAS (b).

a) Le détachement rejeté en matière de désignation d’un commissaire aux comptes

325. Un autre indice du détachement de la SAS par rapport à la SA se dégage de l’allégement des mesures de contrôle de la SAS. Avant la loi de 2008 relative à la modernisation de l’économie, la SAS était tenue de désigner un commissaire aux comptes ayant pour mission de vérifier les valeurs et les documents comptables⁵³⁶, et de certifier les comptes annuels, sociaux et le cas échéant consolidés⁵³⁷. La nomination de ce commissaire dans la SAS était obligatoire et soumise aux règles de la SA. La loi de modernisation de l’économie de 2008 a rendu l’institution d’un commissaire aux comptes facultatifs dans les SAS de petites tailles. Ainsi, conformément à l’article L. 227-9-1, alinéa 2 du Code de commerce, dans les SAS dont le bilan total ne dépasse pas 1 000 000 d’euros, dont le hors taxe n’excède pas 2 000 000

535 P. LE CANNU, « La SAS pour tous (Loi n° 99-587, 12 juillet 1999, art. 3) », BJS, 1er août 1999, n° 8-9, p. 841.

536 Art. L. 823-10 C. com.

d’euros, et qui ne comportent pas plus de vingt salariés538, les associés peuvent juger eux-mêmes de la nécessité de désigner ou non un commissaire aux comptes⁵³⁹. Si le législateur a ainsi détaché le régime de la SAS de celui de la SA, il convient toutefois de noter que la comparaison des seuils exigeant de recourir obligatoirement à un commissaire aux comptes dans le cas de la SARL⁵⁴⁰ et dans celui la SAS met en évidence que le législateur avait moins allégé le contrôle au sein de cette dernière qu’au sein de la SARL541. Cela justifie la construction juridique de chacune des deux formes sociales. Alors que dans la SARL, la loi encadre le capital engagé et les règles de gouvernance, la SAS est plus libérale et moins encadrée. Donc cela justifie davantage de contrôle. La certification des comptes par le commissaire est susceptible d’assurer plus de confiance à la société expertisée542. De fait, « l’on ne saurait anéantir d’un trait de plume »543 l’importance du rôle joué par le commissaire aux comptes en la matière. En revanche, l’allégement de la mesure de contrôle ne remet pas en cause le principe posé par l’article L. 227-9-1, alinéa 3 du Code de commerce qui impose à la SAS contrôlée ou qui assure le contrôle d’une autre société, sans condition de seuil, de désigner un commissaire aux comptes. Le maintien de cette mesure pourrait prévenir tous les abus qui « peuvent résulter de montages financiers complexes ayant pour objet de

contourner les règles protectrices attachées à certaines formes juridiques de sociétés »⁵⁴⁴. 326. Toutefois, l’indice du détachement observé lors de l’analyse de la question de la désignation d’un commissaire aux comptes dans la SAS par comparaison avec celle de la SA, est remise en cause par la loi Pacte du 22 mai 2019 relative à la croissance et la

538 Selon l’article R. 227-1 du Code de commerce, créé par le décret en Conseil d’ État n° 2009-234 du 25 février 2009, « pour l'application de l'article L. 227-9-1 relatif à la désignation d'un commissaire aux comptes, le total

du bilan est fixé à 1 000 000 €, le montant hors taxe du chiffre d'affaires à 2 000 000 € et le nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l'exercice à vingt. Le total du bilan, le montant hors taxe du chiffre d'affaires et le nombre moyen de salariés sont déterminés conformément aux quatrième, cinquième et sixième

alinéas de l’article R. 123-200.

La société n'est plus tenue de désigner un commissaire aux comptes dès lors qu'elle n'a pas dépassé les chiffres fixés pour deux de ces trois critères pendant les deux exercices précédant l'expiration du mandat du commissaire

aux comptes.

Dans le cas prévu au quatrième alinéa de l'article L. 227-9-1, le commissaire aux comptes est désigné par

ordonnance du président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés ».

539 M. GERMAIN et P.-L. PÉRIN, La société par actions simplifiée- Études et Formules, op.cit., § 651, p. 408.

540 À savoir le total du bilan est fixé à 1 550 000 €, le montant du chiffre d’affaire hors taxe à 3 100 000 € et nombre moyen des salariés à 50.

541 R. MORTIER, « La modernisation du droit des sociétés », LSJ Entre. et Aff., 2008, n°41, p. 35.

542 Cette réflexion a fait l’objet d’une question écrite posée par le député Elie Aboud au ministère de Justice. (Question écrite n° 41885, JO AN, 5 nov. 2013).

543 P. LE CANNU et B. DONDERO, « Le nouveau régime des conventions courantes : un retour en arrière bienvenu ? », JCPE, 2011, p. 1453.

transformation des entreprises⁵⁴⁵. Afin d’enlever les obstacles qui entravent la croissance des entreprises, surtout les PME, le législateur a rehaussé le seuil d’obligation de la nomination d’un commissaire aux comptes en adoptant les seuils européens546, à savoir un bilan de 4 millions d’euros au minimum ; un chiffre d’affaires de 8 millions d’euros au minimum ; un effectif de 50 salariés au minimum. Cette modification ne vise pas seulement la SAS et la SASU, mais aussi les SA, SARL, SNC. Cependant, la désignation d’un commissaire aux comptes devient obligatoire dans le cas où « les sociétés dont un ou plusieurs associés

représentent au moins le tiers du capital »⁵⁴⁷ si ces associés présentent une demande motivée auprès de la société.

Le détachement est également révélé dans l’assouplissement de l’exigence de recourir au commissaire aux apports.

b) Le détachement confirmé quant au recours aux commissaires aux apports

327. Avant la loi dite « Sapin II »⁵⁴⁸, les apports en nature ainsi que ceux en numéraire, effectués par un ou des associé(s) à la SAS, ne relevaient d’aucune règle propre à cette société⁵⁴⁹. En effet, les règles relatives aux SA⁵⁵⁰ étaient applicables aux SAS, par un renvoi prévu par l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce. En vertu de ces règles, la nomination d’un commissaire aux apports était nécessaire, afin d’évaluer la valeur des apports en nature. La loi Sapin II a souhaité assouplir cette mesure dans le cas particulier de la

545 Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, JORF, n° 0119, 23 mai 2019, texte n° 2.

546 Dir. 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil, op. cit.

547 Art. L. 227-9-1 C. com.

548 La loi n° 2016- 1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, JORF, n° 0287, 10 déc. 2016, texte n° 2.

549 L. GODON, La société par action simplifiée, op. cit., § 266, p. 202.

550 Selon l’article L. 225-12, « lorsqu'il n'est pas procédé à une offre au public, les dispositions de la sous-section 1 sont applicables, à l'exception des articles L. 225-2, L. 225-4, L. 225-7, des deuxième, troisième et quatrième alinéas de l'article L. 225-8 et des articles L. 225-9 et L. 225-10 ». Dans la mesure où la SAS n’a pas procédé à une offre au public, cet article s’applique à celle-ci s’il est compatible et les statuts sont muets en la matière. L’application de cet article donne application aux autres textes auxquels il fait référence. Ces dispositions sont déclarées compatibles avec la SAS car elles s’inscrivent dans la logique qui veut que dans les sociétés à risque limité comme la SAS, les biens apportés concourent à la formation du capital social qui garantit les droits des créanciers sociaux. C’est pourquoi l’évaluation des biens doit correspondre à la valeur réelle du bien pour que les créanciers sachent la valeur des apports saisissables. (L. GODON, « Le commissaire aux comptes et l’évaluation des apports », Jour. Sociétés, n°111, dossier, sept. 2013, p. 43).

SAS⁵⁵¹. En vertu du 5^ème alinéa ajouté à l’article L. 227-1 précité, les associés de la SAS (ou l’associé unique dans le cas d’une SASU) décident à l’unanimité si le recours à un commissaire aux apports est obligatoire. Cela suppose la réunion de deux conditions cumulatives : la valeur d’aucun apport en nature n’excède un montant fixé par le décret, à savoir un million d’euros pour le total du bilan, deux millions d’euros pour le chiffre d’affaires et vingt pour le nombre moyen de salariés permanents552, et la valeur totale de l’ensemble des apports en nature n’excède pas la moitié du capital. On constate ici que, grâce à cet assouplissement, la SAS s’éloigne du statut de la SA.

328. Néanmoins, la lecture combinée des textes régissant la SARL⁵⁵³ et de ceux traitant de la SAS (réformés par la loi Sapin II) montre que le législateur a en réalité aligné la SAS sur la SARL eu égard à la nomination d’un commissaire aux apports en cas d’apport en nature. Pour autant, le régime de la SARL n’a, selon nous, constitué qu’une source d’inspiration, cet alignement ne doit pas être considéré comme un emprunt dans la mesure où le législateur n’a pas effectué un renvoi explicite aux textes de la SARL.

Par ailleurs, la flexibilité de la SAS lui permet de s’imposer sur le marché des petites entreprises, ce qui aboutit à ce qu’elle soit en concurrence avec la SARL554. L’allégement du formalisme concernant la nomination d’un commissaire aux apports devrait renforcer la compétitivité de la SAS.

329. Au-delà de la désignation d’un commissaire aux apports pour évaluer les apports en nature, le législateur a également détaché le régime de la SAS de celui de la SA en ce qui concerne la sanction en cas de violation des dispositions législatives relatives aux apports en nature. Avant la loi Sapin II, le rattachement par assimilation de la SAS à la SA emportait application de l’article L. 225-249 du Code de commerce qui dispose que le juge peut prononcer la responsabilité solidaire des actionnaires « dont les apports ou les avantages n'ont

pas été vérifiés et approuvés »⁵⁵⁵. La formule utilisant le verbe « pouvoir » indiquait que la

551 B. SAINTOURENS et Ph. EMY, « La réforme du droit des sociétés par la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (« Sapin 2 ») », Rev.

sociétés, 2017, p. 131.

552 Art. R. 227-1 C. com.

553 Art. L. 223-9 C. com.

554 B. SAINTOURENS et Ph. EMY, « La réforme du droit des sociétés par la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (« Sapin 2 ») », op. cit.

reconnaissance de la solidarité de la responsabilité était soumise à l’appréciation souveraine du juge de fond, cette appréciation pouvant différer en fonction des faits considérés. La réforme apportée par la loi de Sapin II conduit à ce que, dans la SAS, les associés sont solidairement responsables vis -à-vis des tiers à hauteur de la valeur attribuée aux apports en nature dans deux hypothèses : l’absence de commissaire aux apports désigné ou le non respect de la valeur déterminée par celui-ci. Cette solidarité dure cinq ans à compter de la constitution