Conclusion de chapitre I
Section 2. L’incohérence du rattachement
242. La cohérence d’un système suppose que ses composantes s’articulent « de manière à
former un ensemble logique, harmonieux, satisfaisant pour l’esprit »438. L’ensemble des éléments du système doivent être organisés de façon rationnelle, dans le but de servir un ou plusieurs objectifs communs. Dans le cas de la SAS, la cohérence du régime juridique suppose donc que l’ensemble des règles s’appliquant à cette forme sociale s’articule de façon logique et réponde de façon adaptée aux objectifs et caractéristiques spécifiques de cette société. En d’autres termes, les règles de la SAS doivent, de façon cohérente, être mises au service des éléments significatifs439 de cette forme sociale. Or, le rattachement de la SAS à la SA n’assure pas une telle cohérence. Au contraire, il est source d’incohérence tant au regard de la liberté statutaire (§1) que de l’exigence de flexibilité (§2), toutes deux caractéristiques de la SAS.
§1. L’incohérence au regard de la liberté statutaire caractéristique de la SAS
243. S’il est logique de soumettre des situations analogues aux mêmes règles juridiques440, l’existence de situations différentes impose, a contrario, l’application de règles distinctes. Or, contrairement à la SA, la SAS se caractérise par la liberté statutaire. En vertu de cette liberté, les associés de la SAS déterminent notamment les modalités de direction de la société, qui peuvent rejoindre celles prévues pour la SA conseil d’administration ou conseil de surveillance, comme aller au-delà. Il apparaît donc peu cohérent qu’à l’article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce, le législateur fasse uniquement mention du conseil d’administration lorsqu’il envisage le fonctionnement de la direction de la SAS (A). Dans le même esprit, l’emprunt au régime de responsabilité pénale de la SA semble peu rationnel (B).
A. Le renvoi injustifié aux attributions du conseil d’administration
244. Bien que l’article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce exclut expressément l’application à la SAS des dispositions relatives aux attributions du conseil d’administration de la SA, ce même alinéa fait référence à ces attributions similaires. Cela démontre un manque de rationalité des règles régissant la SAS (1). Ce manque de rationalité se confirme
438 Définition du terme « cohérent » dans le dictionnaire CNRTL.
439 Pour une analyse approfondie des éléments significatifs de la SAS, voir infra n° 356 et s.
en pratique par une application différente desdites attributions au sein de la SAS et de la SA, laquelle découle en réalité des spécificités propres aux statuts respectifs de chaque forme sociétaire (2).
1. Un renvoi irrationnel au sein du Code de commerce
245. Les attributions du conseil d’administration de la SA sont définies par l’article L.225-35, alinéa 1, du Code de commerce qui dispose que « le conseil d'administration détermine
les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en œuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d'actionnaires et dans la limite de l'objet social, il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent ». Cet article présente deux volets. D’une part, il détermine le contenu des attributions du conseil d’administration qui incluent un devoir de contrôle et un pouvoir d’impulsion. D’autre part, il fixe les limites dans lesquelles les attributions doivent être exercées par le conseil, à savoir le respect de l’objet social et des pouvoirs réservés aux assemblées d’actionnaires441. L’article L. 225-35, alinéa 1, du Code de commerce n’est, par principe, pas transposable au régime légal de la SAS dans la mesure où le troisième alinéa de l’article L. 227-1 du même Code exclut l’application à la SAS de cette disposition, ainsi que de tous les autres textes qui visent le conseil d’administration de la SA. 246. Toutefois, la lecture des textes relatifs aux règles régissant la SAS révèle plusieurs renvois aux attributions du conseil d’administration de la SA. La première allusion est inscrite dans la deuxième phrase de l’alinéa 3 de l’article L. 227-1 du Code de commerce, selon laquelle « pour l’application de ces règles [règles concernant la société anonyme], les attributions du conseil d'administration ou de son président sont exercées par le président de la SAS ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet ». Ce renvoi explicite aux attributions du conseil d’administration de la SA semble incohérent pour deux raisons. En premier lieu, la SAS se caractérise par une liberté statutaire remarquable en ce qui concerne les modalités de gestion. Les associés peuvent donc déterminer librement l’organe compétent pour exercer les attributions du conseil d’administration. Ce peut être le dirigeant, le président ou un autre organe comme par exemple un comité ou un conseil442. En
441 P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op.cit., p. 535 et s.
442 P. LE CANNU, « La SAS : un cadre légal minimal », in La société par actions simplifiée-Bilan et perspectives, op. cit., p. 69.
conséquence, l’article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce ne présente aucun intérêt. À l’inverse, le renvoi aux attributions du conseil d’administration peut constituer un frein à l’exercice de cette liberté statutaire. En second lieu, le renvoi aux attributions du conseil d’administration de la SA prévu dans la deuxième phrase de l’alinéa 3 de l’article L. 227-1 concerne seulement les contributions prévues dans les règles de la SA applicables à la SAS. En effet, la lecture de cette phrase doit être faite en combinaison avec les autres textes composant le régime applicable de la SAS. L’alinéa 2 de l’article L. 227-9 du même Code précise qu’en matière d’augmentation, d’amortissement ou de réduction de capital, de fusion, de scission, de dissolution, de transformation en une société d’une autre forme, de nomination de commissaires aux comptes, de comptes annuels et de bénéficies, les attributions dévolues aux assemblées générales ordinaires et extraordinaires des SA sont prises, dans les conditions fixées statutairement, par les associés statuant collectivement. Cela pose la question de savoir si la collectivité des associés peut déléguer à un conseil d’administration le pouvoir de prendre la décision d’augmenter le capital de la SAS.
247. Une autre allusion au conseil d’administration de la SA se trouve à l’article L. 225-129-2 du Code de commerce, lequel est susceptible d’être appliqué à la SAS. Selon cette disposition, l’assemblée générale extraordinaire peut déléguer « au conseil d'administration
ou au directoire sa compétence pour décider de l'augmentation de capital, elle fixe la durée, qui ne peut excéder vingt-six mois, durant laquelle cette délégation peut être utilisée et le plafond global de cette augmentation ». Admettre pleinement l’application de cet article à la SAS nécessite toutefois d’examiner sa compatibilité avec la SAS. À cet égard, il faut, tout d’abord, remplacer l’assemblée générale extraordinaire par la collectivité des associés, puis examiner la légitimité d’une délégation au conseil d’administration dans les sociétés ayant opté pour l’établissement d’un conseil d’administration. Si l’on admet que la décision d’augmenter le capital est confiée au conseil d’administration de la SAS, cela devrait conduire à appliquer la deuxième phrase de l’alinéa 3 de l’article L. 227-1 du Code de commerce selon laquelle les attributions du conseil d’administration sont exercées par le président ou par les dirigeants de la SAS. On peut alors se demander si la décision prise par le président ou par le dirigeant d’augmenter le capital de la société est valable, conformément à l’article L. 227-9, alinéa 2 du Code de commerce qui exige que cette décision soit prise par la collectivité des associés.
248. En effet, l’existence de la deuxième phrase de l’alinéa 3 de l’article L. 227-1 du Code de commerce complique l’application des textes particuliers à la SAS et ne semble pas utile ou justifié par des besoins réels. C’est pourquoi, il est préférable que cette phrase soit supprimée de l’article précité.
249. Une dernière allusion au conseil d’administration de la SA se trouve à l’article L. 227-12 du Code de commerce en vertu duquel « les interdictions prévues à l’article L. 225-43 s’applique, dans les conditions déterminées par cet article, au président et aux dirigeants de la société ». Cet article fait référence à l’article L. 225-43 du même Code qui prévoit que « à
peine de nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société , de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Toutefois, si la société exploite un établissement bancaire ou financier, cette interdiction ne s'applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales. La même interdiction s'applique au directeur général, aux directeurs généraux délégués et aux représentants permanents des personnes morales administrateurs. Elle s'applique également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées au présent article ainsi qu'à toute personne interposée ».
250. Le rattachement de la SAS à la SA réalisé par l’article L. 227-12 du Code de commerce appelle deux observations. En premier lieu, l’article L. 227-12 du Code de commerce renvoie à l’article L. 225-43 du même Code alors que par principe cette disposition ne s’applique pas à la SAS. Cela ne semble pas cohérent. La meilleurs solution consisterait, selon nous, à éliminer l’article L. 225-43 du Code de commerce de la liste des règles inapplicables à la SAS443. Dans une telle hypothèse, si les attributions du conseil d’administration sont exercées par le président ou les dirigeants de la SAS, ceux-ci seront a priori également concernés par les interdictions prévues par l’article L. 225-43 du Code de commerce, sans avoir besoin d’un texte précis comme celui de l’article L. 227-12 du même Code.
En deuxième lieu, la lecture combinée de deux textes précédents, montre une assimilation du profil « administrateur » de la SA à celui du président et du dirigeant de la
SAS. Or, cette assimilation ne peut être admise dans tous les cas. Cela dépend du « rôle
effectif reconnu par les statuts au conseil et à tel membre du conseil d’administration »444. Si les statuts donnent au conseil d’administration de la SAS un rôle consultatif, le rôle d’administrateur ne peut pas cumuler avec celui de président ou de dirigeant de la SAS. Par conséquent, l’article L. 227-12 et l’article L. 225-43 du Code de commerce semblent injustifiés et incohérent.
2. Un manque de rationalité confirmé dans la pratique
251. L’insuffisance de la définition du conseil d’administration de la SA.- Dans la SA, la
gestion et la direction sont réparties entre trois organes : le conseil d’administration qui se définit comme l’organe qui administre cette société445, le président du conseil d’administration et le directeur général. Les fonctions de président et de directeur général peuvent être séparées ou confiées à la même personne. En revanche, dans la SAS, les associés choisissent les modalités de direction qui leur conviennent en déterminant les organes de direction. Si la SAS opte pour un conseil d’administration, se pose la question de la détermination des compétences de ce conseil. À l’exception des compétences réservées légalement à la collectivité des associés446, il peut, dans la SAS, réunir toutes les attributions, tant décisionnelles que consultatives. Quant aux attributions décisionnelles, les statuts peuvent confier à ce conseil le pouvoir de prendre les décisions qui ne sont pas réservées à la collectivité des associés. Pour ce qui est des décisions collectives, les statuts peuvent prévoir des conditions très efficaces, comme celle de l’exigence de l’ordre du jour prédéterminé par le conseil, avec un avis préalable positif, ou l’approbation postérieure de la décision collective par le conseil. Aucun texte ne l’interdit.
252. Des renvois inutiles.- En ce qui concerne le mode de la désignation du premier dirigeant de la société, l’article L. 225-16 du Code de commerce applicable à titre principal à la SA et par renvoi à la SAS, impose que le premier dirigeant de la société soit désigné par référence aux statuts, contrairement au régime légal de la SARL et des sociétés civiles dans
444 P. LE CANNU, « Conseil d’administration d’une SAS : quelques données de base », RTD Com., 2014, p. 473.
445 Le Conseil d’administration « composé des administrateurs, chargé de contrôler la gestion de la direction, de
fixer les orientations stratégiques de la société et de veiller à la bonne marche de celle-ci » (A. CHARVERIAT,
A. COURET, B. ZABALA, B. MERCADAL, Mémento Sociétés commerciales, Francis Lefebvre, 2019, n° 39000).
lesquelles le premier dirigeant peut être désigné par les statuts ou par un acte séparé ou une décision ultérieure des associés. L’article L. 225-16 du Code de commerce semble incompatible avec la liberté contractuelle donnée aux associés par l’article L. 227-5 du Code de commerce. En vertu de cet article, les modalités de désignation du président ou du /des dirigeant(s) font partie des clauses statutaires, ce qui, a priori, inclut également la désignation du premier dirigeant. Même s’il n’est pas incompatible avec l’article L. 227-5 du Code de commerce, l’application de l’article L. 225-16 du même Code peut compliquer le fonctionnement de la société dans la mesure où la révocation du dirigeant désigné par les statuts nécessite un accord unanime des associés pour modifier les statuts. Si cela paraît facile à établir dans les sociétés au nombre modeste d’associés, cela s’avère difficile, voire parfois impossible, dans les grandes SAS.
253. Ainsi, il semble évident que l’article L. 225-16 du Code de commerce est incompatible avec le statut de la SAS. Il est donc permis de s’interroger sur l’utilité d’inclure cet article dans la liste des textes susceptibles de s’appliquer à cette société. L’objectif de ce renvoi est- il d’assurer plus de sécurité juridique dans la mesure où la désignation statutaire du premier dirigeant sera publié avec les statuts ? Cette hypothèse semble peu probable pour deux raisons. En premier lieu, le rôle du dirigeant (directeur général) se limite à l’ordre interne, ce qui signifie que les tiers ne sont pas concernés par les actes qu’il conclut, sauf dans le cas où le dirigeant est le président de la SAS. En second lieu, d’après l’article R. 123-161 du Code de commerce, le législateur exige dans tous les cas la publication de l’acte de nomination ou de révocation du dirigeant (le premier ou non) au registre de commerce et des sociétés (RCS), ainsi que l’inscription de cet acte au BODACC. Cette exigence de publication rend l’article L.225-16 du Code de commerce sans intérêt pour la SAS. C’est pourquoi, il semble préférable d’inclure l’article L. 225-16 du Code de commerce dans la liste des articles ne s’appliquant pas à la SAS prévue à l’article L. 227-1, alinéa 3 du même Code.
254. En définitive, la question des attributions du conseil d’administration démontre qu’une première incohérence du rattachement de la SAS aux règles de SA se trouve dans la liste des dispositions figurant à l’article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce dont l’application à la SAS est par principe exclue. Cette incohérence est d’ailleurs confirmée par les spécificités propres à chaque forme sociétaire. Le manque de cohérence s’étend, au-delà, au régime de responsabilité pénale également emprunté à la SA.
B. Le régime irrationnel de responsabilité pénale emprunté à la SA
255. Le régime de la responsabilité pénale de la SAS est régi par quatre articles, ceux de L. 244-1à L. 244-4 du Code de commerce. Ce régime qui paraît bref emprunte ses règles aux autres régimes de la responsabilité. L’article L. 244-1 du Code de commerce contient énormément de renvois aux textes régissant la responsabilité pénale de la SA qui sont à leur tour associés à des renvois aux textes localisés dans le Code de commerce ou ailleurs (1). La variété des textes auxquels le régime de la responsabilité pénale fait référence ainsi que leur localisation en dehors du régime propre à la SAS posent la question de savoir si l’ensemble des règles régissant le régime de la responsabilité pénale est cohérent. De fait, au regard de la particularité de la structure de la SAS par rapport à celle de la SA, on peut s’interroger sur la pertinence d’emprunter aux règles relatives aux infractions pénales appliquées à la SA pour les appliquer à la SAS (2).
1. La variété des textes régissant la responsabilité pénale
256. En matière de responsabilité pénale, les infractions applicables dans les SAS découlent de plusieurs sources : des règles exclusivement applicables à la SAS ; le renvoi aux règles concernant les infractions des SA ; les règles applicables aux infractions relatives aux valeurs mobilières commises par les SA et celle des infractions communes aux diverses formes de sociétés par actions.
257. Tout d’abord, le législateur a consacré le chapitre IV du titre IV du deuxième livre du Code de commerce aux infractions concernant la SAS. Quatre articles sont dédiés à la SAS : deux articles procèdent à des renvois et deux spécifiques à la SAS. Parmi ces derniers s’agit tout d’abord de l’article L. 244-2 du Code de commerce qui vise l’infraction commise par le président et le dirigeant de la société lorsqu’ils violent l’obligation de consulter les associés de la société selon les modalités prévues par les statuts. Cela concerne les situations dans lesquelles une décision doit être prise par la collectivité des associés : d’une part en cas « d’augmentation, d’amortissement ou réduction du capital, de fusion, de scission, de dissolution ou de transformation en une société d’une autre forme »447, d’autre part pour la dénomination d’un commissaire aux comptes, l’approbation des comptes annuels et la
répartition de bénéfices. Cette infraction est sanctionnée de six mois d’emprisonnement et de 7 500 € d’amande.
258. Il s’agit ensuit de l’article L. 244-3 du même Code qui vise la violation de l’interdiction de faire une offre au public de titres financiers ou de faire admettre des actions aux négociations sur un marché réglementé. Cette interdiction a été prévue par l’article L. 227-2 du Code de commerce. Le dirigeant d’une SAS qui viole cette interdiction est sanctionnée d’une amende de 18 000 €. Selon la lettre de l’article L. 244-3 susmentionné et par comparaison avec l’article L. 244-2 du Code de commerce, on constate que la sanction prévue est limitée au dirigeant de la société et ne s’étend pas au président. De surcroît, par comparaison avec l’article 1841 du Code civil qui prévoit que la violation de l’interdiction de faire une offre des titres financiers n’est sanctionnée que civilement pour toutes les sociétés448, la violation de cette interdiction dans la SAS engage la responsabilité pénale du dirigeant de la société ainsi que sa responsabilité civile prévue par le droit commun.
259. Ensuite, à côté des articles L. 244-2 et L. 244-3 du Code de commerce dédiés particulièrement à la SAS, le législateur a procédé, au sein de l’article L. 244-1 du Code de commerce, à un renvoi, aux articles L. 242-1 à L. 242-6, L. 242-6, L. 242-8, L. 242-17 à L. 242-24 régissant les infractions concernant les SA. Sont applicables à la SAS les infractions concernant la constitution de la société, ce qui inclut l’émission illicite d’actions et de coupures d’actions d’une société irrégulièrement constituée449, la majoration des apports en nature450, la négociation des actions du numéraire avant de verser la moitié de son prix451 et l’acceptation des fonctions incompatibles et interdites de commissaires aux comptes452. Par ailleurs, en vertu du renvoi prévu par l’article L. 242-1 du Code de commerce, les infractions relatives à la direction et à l’administration sont appliquées aux sociétés par actions
448 La suppression de la sanction pénale de la violation de l’interdiction de faire une offre au public des titres financiers (appel public à l’épargne) prévue par l’article 1841 du Code civil, résulte de la loi du 2 août 1989. Voir J.-F. BARBIERI, « Droit pénal de la SAS », in La société par actions simplifiée, op. cit., 1994, §248, p. 124.
449 La recherche de l’irrégularité est indiquée au sein de l’article L. 242-1 du Code de commerce. C’est lorsque