Com a edição da Lei nº 11.101/2005, a sistemática do regime falimentar brasileiro poderia ser bem definida por esta frase de RIPERT: “É então o reinado dos
banqueiros”60.
Via de regra, são os bancos que protagonizam as negociações feitas entre o devedor e os demais credores. Isso se dá não apenas pelo seu poderio econômico e expertise técnica, mas porque a crise da empresa, na maior parte dos casos, é deflagrada justamente quando eles decidem cortar o crédito do devedor, prejudicando-lhe o capital de giro. Noutras palavras, o devedor só é colocado em meio a um processo de recuperação ou falência quando os bancos assim o querem. Logicamente, ao determinarem o timing da instauração do processo de crise, largam com uma enorme vantagem sobre os demais credores.
Além disso, por conta da própria dinâmica do seu negócio, os bancos, entre todos os credores, são aqueles mais bem resguardados: contam com garantias reais sobre os bens do devedor e garantias pessoais dos seus sócios e administradores61, e isso quando não se valem dos subterfúgios legais (por eles mesmos articulados) para se furtarem dos efeitos da recuperação judicial, como se dá com contratos de alienação fiduciária e arrendamento mercantil (LRF, art. 49, § 3º)62.
60 No original: “C’est alors le règne du baquier” (Aspects juridiques du capitalisme modern. Paris: Librairie
générale de droit et de jurisprudence, 1946, p. 166; tradução livre).
61 Sabe-se que os bancos, ao concederem empréstimos e linhas de créditos, exigem o aval dos sócios e
administradores do devedor. No mais das vezes, embora o patrimônio pessoal deles seja insuficiente para garantir o adimplemento da dívida, essa garantia pessoal exigida pelos bancos constitui poderoso instrumento de pressão sobre aqueles que dirigem a empresa, o que é especialmente preocupante num sistema em que a proposição do plano de recuperação compete exclusivamente ao devedor.
62 “Esta disposição foi o ponto que mais diretamente contribuiu para que a Lei deixasse de ser conhecida
como ‘lei de recuperação de empresas’ e passasse a ser conhecida como ‘lei de recuperação do crédito bancário’”(MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO. Nova lei de recuperação e falências comentada. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 136).
Na Assembleia-Geral de Credores, os bancos costumam integrar a classe dos credores com garantia real e, excepcionalmente, a classe dos credores quirografários – quando desprovidos de garantia (o que é raro) ou no caso de o montante do seu crédito suplantar o valor da garantia real que possuem.
Quase sempre deliberam sozinhos na classe dos credores com garantia real; quando muito negociam entre si, nos casos em que há mais de um banco nessa classe, mas não é raro que a deliberação de toda a classe seja tomada pelo voto de um único credor, que acaba por determinar o resultado da própria assembleia.
No âmbito da recuperação judicial, a principal deliberação diz respeito ao plano de recuperação, cuja aprovação depende, em princípio63, do voto favorável das três classes de credores que integram a assembleia (trabalhistas, quirografários ou privilegiados e credores com garantia real). Em que pese o juiz possa superar o voto contrário de uma das classes de credores, a aprovação do plano de recuperação sempre depende do voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores da classe que o tenha rejeitado (LRF, art. 58, §§ 1º e 2º).
Daí que, nos casos em que apenas um banco compõe a classe de credores com garantia real, ou quando o seu crédito corresponde a mais de 2/3 dos créditos da classe – o que não é raro ocorrer –, ele tem o poder de vetar qualquer deliberação que lhe for contrária, sendo irrelevantes os votos favoráveis de todos dos demais credores.
Em outros ordenamentos, como o norte-americano, há instrumentos previstos na própria lei falimentar para superar o voto dissonante de uma classe. O §1.129 do “Bankruptcy Code” dispõe que o juiz pode conceder a recuperação, a despeito da contrariedade manifestada por alguma das classes, sempre que o plano rejeitado seja viável, respeite a ordem de preferência legal e não implique tratamento diferenciado entre os credores de uma mesma classe. É o que se chama de “cram down”.
A nossa lei falimentar não possuiu mecanismo semelhante. O nosso “cram down” não passa de um quórum alternativo, que não dá margem ao juiz superar o voto de um único credor que controle mais de 2/3 dos votos de uma única classe.
Ainda assim, o Judiciário brasileiro tem, em determinados casos, superado o veto imposto por um único credor, como forma de atender aos princípios informadores da lei. Por exemplo, o Tribunal de Justiça de Rondônia64 decidiu, a despeito do voto contrário do banco que detinha 95% dos créditos com garantia real, homologar o plano de recuperação da Condesa Norte Indústria e Comércio Ltda. em benefício dos 130 trabalhadores e dos mais de 3.000 fornecedores de leite, aos quais interessava a preservação da empresa devedora.
No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo no processo de recuperação judicial da Marbel RC Comércio, Importação e Exportação Ltda. Nesse julgamento, o tribunal paulista destacou que a legislação falimentar pátria não cogitou da hipótese em que o único credor de uma classe rejeite o plano e que, no caso concreto, o veto do banco caracterizava abuso de minoria65.
Tais decisões, na prática, são uma tentativa de equilibrar o jogo de forças entre os credores da empresa em crise, que pelos motivos acima declinados, e por conta de muito lobby feito no Congresso, tende sempre a favorecer os bancos.
64 1ª Câm. Cível, AI 100.010.2006.006147-0, Rel. Des. Gabriel Marques de Carvalho, j. 4.9.2007.
65 “Recuperação judicial - Plano aprovado pela unanimidade dos credores trabalhistas e pela maioria dos
credores da classe III do art. 41 e rejeitado por credor único na classe com garantia real - Concessão da recuperação judicial pelo juiz - Agravo de instrumento interposto pelo credor único, com garantia real - Preenchimento indiscutível do requisito do inciso II do § 1º do art. 58 (aprovação por duas classes) - Preenchimento, também, do requisito do inciso I do § 1º do art. 58 (voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes) - Requisito do inciso III do § 1º do art. 58 que jamais será preenchido, no caso de credor único que rejeite o plano, consagrando o abuso da minoria - Hipótese não cogitada pelo legislador e pelo cram down restritivo da lei brasileira. Juiz que, não obstante, não se exime de decidir, alegando lacuna na lei - Inteligência do disposto no art. 126 do CPC, aplicável supletivamente ao caso (art. 189 da nova LFR) - Inexistência de tratamento diferenciado entre credores da mesma classe. Falta de legitimidade recursal quanto à dispensa de certidões negativas fiscais, além do que, no sentido da r. decisão combatida, existe caudalosa jurisprudência desta Câmara - Decisão de concessão mantida - Agravo de instrumento não provido.” (Câmara Especial de Falências e Recuperações, AI nº 638.631-4/1-00, Rel. Des. Romeu Ricupero, j. 18.8.2009).