Chapter 2: Co-use of existing scenario sets to extend and quantify the
2.5. Discussion and conclusions
A escusa da não autoincriminação é antiga conhecida de todos os operadores do direito e tem origem na Quinta Emenda da Constituição dos Estados Unidos da América, a qual dispõe que ninguém pode ser compelido a testemunhar contra si mesmo em qualquer causa criminal. Como se depreende de sua primeira leitura, esse direito poderia apenas ser levantado nas hipóteses de depoimento pessoal em demandas criminais. Contudo, com o passar dos anos, tal disposição passou a ser interpretada de forma cada vez mais ampla, deixando de concentrar sua aplicação a casos criminais.
No ordenamento jurídico brasileiro, a citada norma vem acolhida em diversos preceitos do Código de Processo Civil (artigos 347, 363 e 406), todos em última análise relativos ao direito da parte de não produzir provas que possam incriminá-la posteriormente.
Impõe-se, ainda, destacar o disposto no Pacto de São José da Costa Rica e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, acolhidos em nosso ordenamento constitucional, os quais igualmente prevêem a escusa da não-incriminação:
“2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante
o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...)
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”.291
“ARTIGO 14 (...)
3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias:
(...)
g) De não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.”.292
Por outro lado, o atual Código Civil, em seu artigo 229, inciso III, parece ter estendido a escusa não só para casos de auto-incriminação, mas também para situações relativas ao perigo da parte de sofrer qualquer possibilidade de ser demandada, seja em casos da esfera criminal ou não, conforme se verifica da locução nele presente: “risco de sofrer demanda”.
MARINONI, por sua vez, entende que a escusa de não produzir determinada prova somente se aplica àqueles casos em que a parte possa a ser futuramente demandada penalmente, dando-se uma interpretação mais restritiva ao quanto disposto no dispositivo do Código Civil.293
291. A Convenção Americana de Direitos Humanos, de 22 de novembro 1969 (também
conhecida como Pacto de São José da Costa Rica), foi ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992 e promulgada por esse mesmo país através do Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992
292. Adotado e aberto à assinatura, ratificação e adesão pela Assembléia Geral das Nações
Unidas através da Resolução n. 2200-A (XXI), de 16 de Dezembro de 1966. Entrou em vigor em 23 de Março de 1976 (art. 49º).
293. M
ARINONI, Luis Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 375.
De qualquer forma, o que importa destacar é que ordenamento processual é composto por uma escusa genérica da parte em colaborar com a busca da verdade, um dos elementos fundamentais para uma solução tecnicamente justa.
Como se pode observar, seja por normas específicas, seja em razão daquelas de caráter geral ou axiológico, o ordenamento jurídico parece garantir ao litigante o direito de não ser compelido a produzir prova que possa lhe gerar futuras demandas ou que violem garantias e direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, tal como o sigilo e a honra. O due process of law (ampla defesa – Constituição Federal, artigo 5º, inciso LV) possibilita exatamente essa situação de escusa.
Ocorre que, nem só dessa garantia se compõe o sistema de direitos fundamentais processuais. O direito à prova, como se sabe, deriva do próprio acesso à justiça294, além do que o próprio direito a um processo efetivo e justo deriva exatamente
desse direito de provar a verdade dos fatos, conforme sustentado nas linhas anteriores. A escusa genérica de não cooperação do sujeito para com a instrução processual revela- se de igual forma uma grave transgressão do sistema de normas.
O ordenamento jurídico, por mais que pareça estar conflito – e apenas parece, pois garante uma solução sistemática – coloca à disposição do jurisdicionado meios suficientes para garantir a existência de ambos institutos, sem que a aplicação de um resulte na derrogação do outro, ou pior, sem que implique em violação ao próprio interesse público de pacificação social justa.
Uma decisão proferida com base em critérios justos deve estar amparada em um processo igualmente desenvolvido de maneira justa. Portanto, o alcance de uma solução justa só é possível se se levar em conta outros diversos aspectos da marcha processual.
A efetividade do dever de colaboração imposto em lei somente pode ser vislumbrada caso seja analisada condicionalmente à escusa da parte de não produzir
294. B
EDAQUE. José Roberto dos Santos. Garantia de amplitude da produção probatória in CRUZ E TUCCI, José Rogério (org.). Garantias constitucionais do processo civil, São Paulo, RT, 1999, pp. 151-189.
prova que possa lhe prejudicar de certa forma. A prevalência de um ou de outro depende, sempre, do sopesamento dos princípios que o caso concreto vai colocar às vistas do órgão jurisdicional.
Não se busca aqui, garantir a existência de um instituto e negar vigência ao outro. Entende-se que ambos existem e possuem sua aplicabilidade condicionada ao caso concreto.
FÁBIO GUIDI TABOSA PESSOA, comentando o artigo 339 do Código de Processo
Civil, é claro ao estabelecer que o dever de colaboração não é absoluto. Pode ele dar lugar à defesa legítima da esfera individual ou de outros interesses relevantes que possam as partes oporem.295 E a defesa desses interesses pode ser revestida de tamanha
importância, que traduza exatamente a vontade do interesse público (como, por exemplo, o interesse particular – e público – de que o sigilo seja preservado).
O próprio ordenamento jurídico vai estabelecer situações em que deve prevalecer o dever de colaboração da parte ou o direito dela não produzir prova que contrarie seus interesses.
O principal parâmetro que deve ser levado em consideração é a busca da pacificação social, mediante a utilização de critérios justos que proporcionem uma solução igualmente justa. E uma solução justa só tem lugar se estiver calcada no acertamento quanto aos fatos concretos que o juiz fez valer a norma abstratamente prevista no ordenamento jurídico.
Por outro lado, dever-se-á sempre colocar na balança se o interesse público da pacificação social justa sobrepõe-se ao interesse particular, em face da tamanha repercussão que causa na esfera coletiva, e que leva toda coletividade preferir sua proteção a alcançar a busca da verdade.
Não se pretende esvaziar o modelo cooperativo de estrutura do processo, até porque imprescindível para a realização de uma verdadeira justiça, mas não se pode
295. P
ESSOA, Fábio Guidi Tabosa. Interpretação dos artigos 332 e ss. in MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Código de processo civil interpretado, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2008, p. 1.083.
excluir do ordenamento outras garantias que vão de encontro com tal modelo e que merecem igualmente serem preservadas em razão de sua importância.
Nesse diapasão, sempre que a colaboração dos sujeitos do processo venha a tornar impraticável a concretização de um direito fundamental é possível contornar o dever de prestar informações contrárias ao próprio interesse em juízo.296
Colocadas tais regras abstratas, cumpre sinalizar a aplicação delas em algumas hipóteses concretas anteriormente aventadas, a fim de garantir maior alcance da ideia ora defendida.
Importante questão surge quanto à regra do artigo 33 do Código de Processo Civil e o modelo cooperativo de custeio de uma prova pericial. A lei processual civil obriga às partes a colaborarem com a busca da verdade. Obriga, ainda, à parte autora, por exemplo, a custear determinada prova pericial no caso de ser ela requerida pelo juiz. Contudo, o que ocorre se o autor, de antemão, souber que tal prova pericial acabará por demonstrar um determinado fato extintivo do seu direito? Genericamente, com a transferência desse ônus, pode o demandante ser obrigado a custear prova que contrarie seus próprios interesses.
DINAMARCO aponta para uma constitucionalidade duvidosa do artigo 33 do Código de Processo Civil, pois entende que se transfere um encargo ao autor que, caso cumpra, poderá prejudicá-lo, o que afrontaria a garantia da ampla defesa (Constituição Federal, artigo 5º, inciso LV).297
Ocorre que, sobrepondo a ideia de processo cooperativo e do dever de colaborar com a busca da verdade abaixo do direito de não produzir prova que contrarie o interesse próprio da parte, não estaria a igualmente solução sendo de duvidosa constitucionalidade?
296. L
EBRE DE FREITAS,José. Introdução do processo civil: conceito e princípios gerais, 2ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 164–165.
297. D
INAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. II, 6ª ed., São Paulo, Malheiros, 2009, p. 665.
Outras duas hipóteses muito específicas, mas que também refletem justamente o choque entre o ideal de busca da verdade (justiça) e o da ampla defesa (direito de não produção de prova contrária aos seus interesses), são aquelas relativas aos artigos 381 e 382 do Código de Processo Civil.
Quanto ao primeiro dispositivo legal, FÁBIO GUIDI TABOSA PESSOA ensina que, por se tratar de obrigação legal, não há como a parte levantar a possibilidade de escusa quanto ao seu cumprimento, ainda que invoque o seu direito de não produzir prova que contrarie seus interesses, pois será possível o magistrado utilizar de seus poderes de sub-rogação e determinar a busca e apreensão de tais documentos (Código de Processo Civil, artigos 359 e 625).298 Ou seja, para o doutrinador, o dever de colaboração com a
busca da verdade sobrepõe-se ao da ampla defesa nesta hipótese, pois caso a parte não cumpra com seu dever, outras medidas poderão ser tomadas para que ele se concretize.
Estas hipóteses dos artigos precedentes são relativas à exibição de documentos específicos, relacionados a livros contábeis e documentos afins.
Há, ainda, outrossim, a hipótese genérica de exibição de documento ou coisa (Código de Processo Civil, artigos 355 e seguintes).
A solução da lei ao entrave criado nesta hipótese genérica parece ser menos enérgica do que aquelas específicas dos artigos 381 e 382, visto representar um ônus à parte solicitada, cujo descumprimento não importará em nenhum ato coercitivo. Ocorre que, esse ônus traz uma consequência tão ou mais grave quanto à busca e apreensão299, pois permite ao juiz que se presuma serem verdadeiros os fatos que se pretendiam provar com o documento ou coisa não exibidos.
Em igual sentido ao dessa norma, tem-se àquela advinda do parágrafo único do artigo 2º-A da lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992. Pelo dispositivo, o suposto pai que se recusa à realização de exame de DNA, acaba por arcar com a presunção de sua
298. P
ESSOA, Fábio Guidi Tabosa. Interpretação dos artigos 332 e ss. in MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Código de processo civil interpretado, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2008, p. 1.203.
299. D
INAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. III, 6ª ed., São Paulo, Malheiros, 2009, p. 598.
paternidade. Aqui, se se descumpre com o dever de colaborar com a busca da verdade, a lei admite a presunção em desfavor daquele que preferiu não produzir prova que contrariasse o seu interesse.
Por fim, mais uma problemática pode ser relacionada – sem ter-se qualquer intenção de esgotar os exemplos – é a seguinte: o autor requer a oitiva de determinada testemunha que supõe ser essencial para elucidação dos fatos a seu favor, mas não possui o endereço dela, o qual está em poder do réu. Cumpre ao réu apresentar tal endereço, tendo em vista o dever de colaborar ou pode ele invocar o direito de não produzir prova que contrarie seus interesses? Observe-se que essa hipótese não é abarcada pela lei diretamente, o que parece não permitir nenhuma conclusão acerca da prevalência do dever ou do direito.
Uma solução a fim de garantir maior efetividade do modelo cooperativo do processo civil poderia advir justamente da possibilidade de valoração pelo magistrado de determinada conduta da parte, pois a parte ainda assim poderia exercer o seu direito de permanecer inerte, mas ao mesmo tempo o órgão jurisdicional estaria livre para tentar alcançar o escopo social do processo.300
Por óbvio que essa solução não poderia ser considerada blindada de falhas, pois, por mais que o magistrado conseguisse pacificar o conflito, ainda assim restaria prejudicada a busca pela verdade, face que a prova que poderia ser produzida seria trocada por uma mera presunção. Contudo, não se pode negar também que àquele que pudesse ser prejudicado com aquela presunção em razão da não colaboração, restasse a opção de colaborar, “sob pena de suportar mal maior”301.
300. O ordenamento jurídico italiano, em seu c.p.c., em inúmeras passagens acaba por garantir ao
juiz o poder de valorar as condutas das partes em face de determinadas situações, o que permite uma solução mais adequada e que garante o respeito a todos os interesses envolvidos. Por óbvio, que tal valoração de conduta, como em qualquer ordenamento que assegura o dever de livre-convencimento motivado, ocorrerá de acordo com todo o acervo probatório circundante dos autos e mediante decisão que seja dotada de motivação (cfr. GRASSO, Eduardo. La collaborazione nel processo civile in Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, out.-dez./1966, pp. 600–609).
301. D
INAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. III, 6ª ed., São Paulo, Malheiros, 2009, p. 598.
Após a colocação de inúmeros exemplos e situações da vida que podem suscitar o confronto proposto, parece não ter sido possível qualquer conclusão definitiva acerca da prevalência de um ou de outro instituto. O caso concreto ditará as regras de sobreposição e análise sobre qual instituto deve prevalecer. Contudo, dado tudo o quanto explicado, não se pode negar a existência da necessidade de prevalência de um processo baseado na colaboração dos seus sujeitos, nem se pode esquecer a possibilidade de escusa da parte em produzir prova que a prejudique – inclusive quando sobre a parte recair o dever de sigilo.302
O que se precisa entender é que o processo, considerado como instrumento apto à consecução da pacificação social justa (escopo social) e da adequada aplicação do direito ao caso concreto (escopo jurídico), não é campo para as partes duelarem somente pelos seus próprios interesses. Mais do que isso, são as partes que estão à serviço do processo.
Tomando por base o processo de modelo cooperativo e a concepção publicística do processo, não se pode ignorar de forma alguma que o dever de colaboração com a busca da verdade deve ser respeitado.
E conforme ademais será analisado, serão propostas algumas medidas para a sua devida e efetiva implementação, sem ferir escusa da parte em produzir prova que a prejudique (principalmente naqueles casos taxativos e liberados pela própria lei), a partir da análise do valor probatória da conduta da parte que não o respeita, bem como em atenção ao quanto já dispõe o nosso ordenamento jurídico acerca dos deveres de conduta da parte.