6. La reconnaissance des entités nommées
6.2. Les difficultés pour la REN arabe
relevantes inovações.
a) Desde logo, e por reconhecer que o regime anterior “era particularmente insuficiente”101, o legislador confere agora uma maior dignidade a este regime, dissociando-o
98 Cf. artigo 6.º do CPC. 99 Omissão apontada por P
EDRO MELO e MARIA ATAÍDE CORDEIRO, “O regime...”, cit., página 674, nota 47, Autores que
manifestam o receio de que, por força da inexistência de qualquer prazo, o incidente de adopção de medidas provisórias não seja objecto de decisão célere.
100 Neste sentido, cf. DUARTE RODRIGUES SILVA, “O levantamento...”, cit., página 12. 101 Cf. o ponto 5.2 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, já acima citado.
da impugnação dos actos administrativos e autonomizando-o num preceito próprio, o novo artigo 103.º.
b) De seguida, mantendo o elenco de documentos impugnáveis por esta via102, bem
como o objecto e os fundamentos da impugnação contenciosa das disposições deles constantes103, o CPTA prevê que “[o] pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido
por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa” (artigo 103.º, n.º 2).
Como já tivemos oportunidade de observar noutra sede, esta formulação apresenta-se como demasiado restritiva, até à luz do Considerando (17) da Directiva 2007/66/CE, que atribui legitimidade activa a quem tenha “interesse em obter um contrato em particular e que tenha sido ou corra o risco de ser prejudicada por uma alegada violação”. Ou seja, na maior parte dos casos, o que estará em causa será, não o interesse em participar naquele procedimento específico, mas sim, pelo contrário, o interesse em que a entidade adjudicante lance um procedimento diferente (ou, pelo menos, com diferentes disposições reguladoras), de modo a que o impugnante tenha oportunidade de participar e de, assim, poder eventualmente vir a ser o adjudicatário. Ou seja, como resulta do Direito da União Europeia, está em causa o interesse na disputa do contrato, e não apenas o interesse na participação num determinado procedimento104.
Por outro lado, a formulação da lei parece ainda retirar legitimidade a outros interessados que tipicamente poderiam impugnar as peças do procedimento e que, com a nova redação, literalmente deixam de poder fazê-lo: mesmo sem considerar a hipótese de autores populares, será o caso, paradigmaticamente, do Ministério Público (cujo direito de acção visa somente a tutela da legalidade objectiva, e nunca o seu interesse próprio e pessoal em vir a ser o destinatário da decisão final de adjudicação)105.
c) Inovação da maior importância é a que, em sede de prazos, se encontra no artigo 103.º, n.º 3, do CPTA.
Nos termos desta disposição, o pedido de declaração de ilegalidade das disposições constantes das peças procedimentais “pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a que os 102 Que continuam a ser o programa do concurso, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento de formação de contrato (cf. artigo 103.º, n.º 1).
É na lei substantiva que se prevêem alterações nesta matéria, já que o Anteprojecto de revisão do CCP (referido na nota 3 supra), na nova redacção proposta para as alíneas c) a g) do n.º 1 do artigo 40.º deste diploma, passa a incluir também o anúncio como peça do procedimento (salvo, naturalmente, no ajuste directo e na consulta prévia, em que este documento não existe). Caso esta proposta seja acolhida na versão final publicada do Decreto-Lei que vier alterar o CCP, parece ser forçoso considerar que, a partir daí, também o anúncio será directamente impugnável através do processo de contencioso pré-contratual (ao contrário do que sucedia até aqui: cf., para o panorama ainda hoje vigente, ANA CELESTE CARVALHO, “A acção de contencioso pré-contratual – perspectivas de reforma”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 76, Julho/Agosto de 2009, página 56).
103 Isto é, poderá a impugnação fundamentar-se, nomeadamente (mas não só), na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras (cf. artigo 103.º, n.º 1).
104 Cf. o nosso “Novidades...”, cit., páginas 166 e 167. 105 Cf. “Novidades...”, cit., página 167; também M
ÁRIO AROSO DE ALMEIDA considera que, com a revisão do CPTA em
2015, “a legitimidade para a impugnação dos documentos conformadores dos procedimentos de contratação se tornou bem mais limitada do que era antes”: cf. Manual..., cit., página 241.
documentos em causa se referem”. Como já anteriormente se referiu, a impugnação das peças deixou de estar sujeita a um prazo para passar a estar sujeita a um termo final106: o exercício
do direito de acção já não depende do decurso de um determinado lapso temporal após um termo inicial (a publicitação das peças ou, no caso do ajuste directo, a recepção do convite para apresentação de proposta), mas sim da verificação de um determinado evento futuro. Questão diferente é a de saber que evento futuro é este, ou seja, a partir de que momento (ou de que acto) é que o procedimento deixa de estar “pendente”, para efeitos de preclusão do direito de acção.
Não desconhecendo uma dicotomia doutrinária antiga entre procedimento pré-contratual e (dentro deste) procedimento de escolha do co-contratante (que culminaria na decisão de adjudicação), somos da opinião de que o legislador, no artigo 103.º, n.º 3, do CPTA, se refere ao primeiro (ao procedimento pré-contratual, e não ao de escolha do co-contratante). Pelo que, em nosso entender, as peças procedimentais poderão ser impugnadas até á data da (notificação da) celebração do contrato107.
Esta nova solução legal – que vai ao encontro de algumas manifestações da doutrina nesse sentido108 – parece-nos de louvar, na medida em que permite evitar ou minorar os problemas
até agora sentidos, de (i) rejeição de impugnações da adjudicação fundadas na ilegalidade das peças procedimentais (por suposta intempestividade) e, em consequência, de (ii) impugnações das peças procedimentais logo num momento inicial, à cautela, apenas para acautelar o risco da extemporaneidade, num momento em que não é ainda possível perceber se o vício em causa terá ou não influência na decisão final do procedimento109.
d) Sem prejuízo da possibilidade (agora alargada) de impugnação directa das peças procedimentais, a parte final do artigo 103.º, n.º 3, do CPTA esclarece que esta impugnação não prejudica o ónus de impugnação autónoma dos actos que apliquem as peças. Se tais actos não forem tempestivamente impugnados, uma eventual impugnação das peças não poderá ter como efeito colocar o autor na mesma posição em que se encontraria caso tais actos não tivessem sido praticados (ou, tendo-o sido, tivessem sido anulados), isto em obediência ao princípio geral de que “não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável” (cf. artigo 38.º, n.º 2, do CPTA). No fundo, o regime é aqui idêntico ao que, em processo urgente, se aplica relativamente à impugnação de regulamentos e de actos que os apliquem.
106 Cf. “Brevíssimos tópicos sobre a aplicação da lei no tempo – A propósito da revisão do CPTA e do “novo” regime do contencioso pré-contratual”, in Epública – Revista Eletrónica de Direito Público, ICJP, n.º 6, Dezembro de 2015, página 14 (in www.e-publica.pt).
107 Caso contrário, quando o interessado fosse notificado da decisão de adjudicação, ficaria igualmente a saber, nesse momento, que tinha expirado a possibilidade de impugnar as peças, o que seria um absurdo. Cf. “Novidades...”, cit., página 159.
108 De iure condendo, RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA chegou a sugerir que, quando se estivesse perante a impugnação das peças procedimentais, o prazo de um mês previsto no artigo 101.º do CPTA se contasse apenas “a partir do momento em que a ilegalidade (uma certa ilegalidade) do documento se tornou uma questão no procedimento” (cf. “O contencioso urgente da contratação pública”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 78, Novembro/Dezembro de 2009, página 14).
109 Discutimos já estes problemas no nosso “Da legitimidade activa...”, cit., maxime página 289, nota 40.
De referir que o ónus é o da impugnação dos actos, e não das peças (como, em sede geral, resulta do artigo 52.º, n.º 2, do CPTA); o que, em nossa opinião, significa que os interessados podem impugnar apenas os actos administrativos e prescindir de impugnar as peças, mesmo que o único vício imputado àqueles seja a ilegalidade destas110.
e) Por fim, o legislador aditou ainda ao CPTA uma nova norma, a que consta do artigo 103.º, n.º 4, prevendo que as peças que conformem mais de um procedimento pré-contratual deverão ser impugnadas nos termos do regime geral da impugnação de regulamentos (cf. artigos 72.º a 77.º do CPTA), respondendo a uma dúvida que já havia sido levantada na doutrina111.
f) Questão distinta é a de saber se este novo regime de impugnação de peças procedimentais apenas se aplica aos procedimentos pré-contratuais para a formação dos contratos referidos no artigo 100.º, n.º 1, do CPTA ou se, pelo contrário, estamos perante um regime com vocação geral, potencialmente aplicável às peças de todos e quaisquer procedimentos pré-contratuais.
Embora o elemento sistemático aponte fortemente no sentido de este regime apenas ser aplicável aos processos que devam observar o regime do contencioso pré-contratual, entende PEDRO COSTA GONÇALVES que a letra da lei pode permitir uma interpretação mais ampla, a qual,
de iure condendo, poderia até ser mais justificada. O Autor, no entanto, limita-se a suscitar a dúvida, não respondendo à questão de forma absolutamente peremptória, ainda que acabe por afirmar que se revela “adequado e oportuno interpretar o artigo 103.º no sentido de o considerar aplicável à impugnação de peças de todos [os] procedimentos administrativos de formação de contratos”112.
22. Por último, de referir que a decisão final do processo se materializa numa sentença, que