Para todos os outros atos, que não o ato de adjudicação, dando igualmente cumprimento à Diretiva 2007/66/CE, o legislador prevê a possibilidade de medidas provisórias que funcionarão como um incidente na ação que tenha por objeto o ato. Note-se que podem ser objeto desta medida atos de natureza muito diversa, como por exemplo, o ato de exclusão de um procedimento pré-contratual, a decisão de abertura de um concurso, a decisão de qualificação, o ato de anulação de um procedimento pré-contratual, aos quais se aplicava até esta revisão do CPTA o disposto no artigo 132.º (que se mantém agora apenas para os contratos não abrangidos pelo artigo 100.º17).
Provavelmente por essa razão, o legislador vem prever para as medidas provisórias um regime muito flexível e adaptável à situação sob juízo. O Requerente pode pedir qualquer medida que entenda adequada, ficando a seu cargo demonstrar essa adequação. Note-se que, nos termos do n.º 1 do artigo 103.º-B, se trata de requerer “a adopção de medidas provisórias dirigidas a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser produzida, se ter constituído uma situação de facto consumado, ou já não ser possível retomar o procedimento pré- contratual para determinar quem nele seria o escolhido como adjudicatário.” Aquilo que está em causa é prevenir o “periculum in mora”, o perigo de perda de utilidade do processo, pelo que compete ao Requerente demonstrar que a medida por si solicitada é de molde a evitar esse risco.
16 Para quem entenda que isto não se resolve com interpretação extensiva que proponho, deve lembrar-se que, ainda que não estejamos perante a situação do n.º 3 do artigo 143.º- disposição que, aliás, parece ter um lapso pois não faz sentido que o recorrente (parte vencida) solicite o efeito devolutivo porque a suspensão dos efeitos da sentença seria prejudicial para a pare vencedora – desta disposição decorre que o juiz tem a possibilidade de alterar o “efeito-regra” da sentença, face à ponderação das circunstâncias do caso concreto, o que é mais um dado para defender que o juiz não terá de se conformar com a aplicação cega do disposto no n.º 1 do artigo 143.º do CPTA. E não nos convence o argumento de que na situação regulada é o recorrente que pode pedir a alteração do efeito do recurso, pois não só a disposição quer dar essa possibilidade ao recorrente (e deve ser lida dessa forma), como não vejo porque, num sistema de igualdade entre as partes, não há-de o recorrido ter também essa possibilidade. O caso em apreço seria um caso claro em que a mesma teria de lhe ser reconhecida, se se entendesse que não se resolveria pelo disposto na alínea b), do n.º 2 do artigo 143.º do CPTA.
17 Não deixa de ser estranho que uma disposição que nasceu para dar cumprimento à Diretiva Recursos se mantenha no CPTA para os contratos aos quais não se aplica a referida Diretiva. Não vejo razão para que estes contratos estejam sujeitos a um regime especial em matéria de providências cautelares pelo que me parece que, com os novos artigos 103.º-A e 103.º-B do CPTA, o artigo 132.º poderia ter sido revogado.
Em segundo lugar, o pedido é tramitado como um incidente no próprio processo, “no respeito pelo contraditório, em função da complexidade e urgência do caso”. O legislador resolveu assim, e eu diria que fez bem, dar uma enorme margem ao juiz para decidir das diligências que deve efetuar e dos prazos que deve impor e respeitar na realização das mesmas. Não se venha dizer que o prazo aplicável para os atos das partes (designadamente para o demandado responder ao pedido) será aqui o prazo previsto para esse efeito no artigo 103.º-A, n.º 3, ou o prazo supletivo de 10 dias previsto no artigo 29.º, uma vez que aquilo que o legislador pretendeu foi precisamente conferir poder ao juiz para fixar os prazos, e a tramitação, adequada ao caso concreto (podendo este solicitar ao demandado que se pronuncie em 3 dias, ou mesmo convocar as partes para uma audiência nos prazos que entender). Ora, como já se referiu supra um prazo de 7 dias, ou de 10 dias, pode revelar-se num determinado caso como excessivo. A segurança da fixação legal de um prazo certo (que pode ter vantagens para as partes, mas também para o próprio juiz) é aqui substituída, com vantagem ainda maior dados os contornos de urgência em que se enquadram os pedidos de medidas provisórias, pela flexibilidade de uma tramitação que se adapte, e sirva, o caso concreto.
O requerimento das medidas provisórias não tem qualquer efeito automático, não se lhe aplicando o disposto no artigo 128.º do CPTA. A esta opção do legislador tem que se associar a possibilidade de o requerente solicitar ao juiz que decrete uma suspensão provisória (pré- cautelar) do ato (ou do próprio procedimento) durante a pendência do incidente relativo às medidas provisórias. Se o fizer, o juiz terá que tomar uma decisão em tempo útil, sendo possível que decrete essa suspensão logo que analise o requerimento, e mesmo sem ouvir a entidade requerida, à qual poderá dar oportunidade de solicitar posteriormente o levantamento. Considero que a decisão relativa à tramitação de um tal pedido de tutela cabe dentro dos poderes de gestão do juiz atribuídos pelo n.º 2 do artigo 103.º-B.
Em terceiro lugar, coloca-se a questão de saber qual o critério a que o juiz deve recorrer para decidir o pedido de medidas provisórias, o que, visto na perspetiva do demandante e do semandado leva a perguntar que prejuízos/interesses lesados têm estes que alegar e provar para que as medidas sejam decretadas ou recusadas. A lei estabelece que “a medida provisória é recusada quando os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada por outras medidas”, tendo já sido defendido que estabelece um regime “in dúbio pro decretamento” (o que tenho algumas dúvidas que seja verdade, mesmo considerando o texto da lei e o texto da Diretiva Recursos).
Pode perguntar-se se a lesão que resultaria da não adoção das medidas, lesão a que a lei se refere, é apenas a do n.º 1 do mesmo 103.º-B, isto é, o perigo de se constituir uma situação de facto consumado ou de não ser possível retomar o procedimento pré-contratual, de tal forma que apenas competisse ao demandante invocar e provar esse periculum in mora e a adequação da medida requerida para o acautelar.
Diria também aqui que o texto da lei tem a vantagem de admitir que o dano correspondente à perda de possibilidade de celebrar o contrato constitui um dano em si mesmo, que deve ser ponderado (repito: contra uma ideia vigente em muita da nossa jurisprudência nos termos da
qual apenas o risco de insolvência decorrente desse facto deveria ser valorizado). No entanto, comete-lhe, e é do interesse do demandante (requerente das medidas provisórias) alegar de forma concreta, e provar, todos os prejuízos que para si podem resultar da não concessão da medida provisória (incluindo a probabilidade que teria de vir a obter o contrato, as consequências concretas que para si representa não poder celebrar aquele contrato, e todos os outros danos resultantes do ato em causa) de forma a que na ponderação de prejuízos o Tribunal não conclua que os danos que resultariam da adoção da providência requerida são superiores aos que resultam da recusa da mesma. Nesse sentido, diria que o que se passa em matéria de medidas provisórias não é muito diferente daquilo que se passa em sede de levantamento do pedido de suspensão automática, embora a situação de partida seja a inversa e os danos em causa possam variar muito em função do ato que pode estar em causa, e da medida requerida. É preciso também não esquecer o poder/dever de o Tribunal substituir a medida por outra diferente, em vez de a recusar, no caso de concluir que existe uma medida menos gravosa cuja adoção não acarreta danos superiores ao da sua recusa. Diria ainda que o “fumus boni jiúris” deve aqui ser ponderado nos mesmos termos em que defendi que o deveria ser para efeitos do artigo 103.º-A. Como afirmei supra, a intensidade dos prejuízos para o demandante ou para o demandado não é a mesma se houver uma probabilidade séria de ganho de causa, ou se se tratar manifestamente de uma ação destinada ao insucesso. Embora a lei não seja clara nesse sentido – e haveria vantagem em que o fosse - julgo que o disposto no artigo 103.º-B afasta o recurso às providências cautelares reguladas no artigo 112.º e seguintes, no caso de processos a que se aplique o artigo 100.º do CPTA. Na verdade, tratando-se aqui de dar cumprimento ao disposto na Diretiva Recursos, e sabendo-se que esta visa não apenas tutelar o interessado dos potenciais lesados em procedimentos de contratação pública, mas o interesse público envolvido, e tendo o legislador ponderado que esse desiderato se obteria – no caso de processos que não tenham por objeto o ato de adjudicação – através das medidas provisórias previstas no artigo 103.º-B, não faria sentido permitir aos interessados que utilizassem alternativamente as providências previstas no artigo 112.º (embora estes pudessem ter interesse em fazê-lo, designadamente para que pudessem beneficiar do regime do artigo 128.º do CPTA). Acresce que o artigo 132.º esclarece que não se aplica aos contratos do artigo 100.º, o que parece decidir a questão no sentido aqui defendido.