Ainda numa análise conexa dos elementos do plágio autoral e da telenovela, convém destacar quais seriam os modos, a nosso ver, de configuração e identificação do mesmo, a partir da conceituação ampla demonstrada no item 3.5 do trabalho.
Partindo do pressuposto de que o plágio em telenovelas segue o tipo ideológico, a intenção e a dissimulação estariam presentes, pelas razões já declinadas anteriormente, ainda que sopesadas de maneira secundária, podendo restar implícita pelos demais elementos probatórios.
Não se pode deixar de ponderar que se por um lado os enredos de telenovela (a exemplo dos romances sociais de Caselli) se valem de um fundo comum de situações dramáticas e stock characters, por outro são obras de longa duração e com uma riqueza incomum de detalhes na sua composição. A partir destas duas esferas, seria possível a mera coincidência (já que partilhamos do entendimento de que inexiste plágio acidental)?
Como evidenciado antes, a doutrina aponta uma série de elementos que, conjugados com alguns testes, se prestam à identificação do plágio. São eles de ordem objetiva, pela simulação de uma criação face à ausência de originalidade na dita nova obra, e de ordem subjetiva, pela deliberada usurpação da paternidade da obra.
A análise destes elementos se dá especialmente pela confrontação da identidade e semelhança das obras, a fim de apurar se houve apropriação da forma interna ou do iter criativo da primeira. Compara- se a identidade dos objetos, a semelhanças das formas, a semelhança no tratamento do tema, composição ou estrutura da obra, bem como a prova de acesso anterior do plagiário à obra original. Esta verificação pode se dar por meio dos testes formatados pela doutrina e pela jurisprudência,
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Para maiores detalhes sobre o tema vide DUVAL, Violações Op. Cit. p. 109- 110.
como o teste das semelhanças, das abstrações, da plateia, bifurcado e das similaridades substanciais.
Para o caso específico de plágio em telenovela, entendemos que alguns dos elementos apontados na literatura não atendem a necessidade, justamente pelo caráter peculiar da obra em questão. É o caso da identidade dos objetos ou mesmo a semelhança no tratamento do tema, ou mesmo dos testes da plateia ou bifurcado.
É preciso, então, que se faça a análise casuística, buscando evidenciar em cada caso discutido se houve a apropriação da composição, da essência criativa da obra alheia. A este respeito comenta Santos:
Não obstante essa complexidade inicial, pode-se afirma que existe uma metodologia de comparação de obras a ser aplicada em todo caso envolvendo plágio. Com efeito, qualquer comparação deve objetivar a apuração da ocorrência de elementos comuns em grau suficiente para caracterizar a ilicitude. É o que se denomina Teste das Semelhanças. Esse procedimento tem sido adotado nos regimes tanto do droit d’auteur quanto do copyright e consiste em definir um métodos de cotejo entre duas obras, uma denominada “paradigma” e a outra “objeto da comparação”. Os laudos periciais geralmente apresenta um quadro comparativo com a identificação dos elementos semelhantes. Evidentemente o Teste das Semelhanças deve aplicar critérios quantitativos (extensão das semelhanças) e qualitativos (importância das semelhanças). Isto porque o princípio básico deve ser o de que determinantes são as semelhanças, não as diferenças. Assim sendo, quando a extensão das semelhanças for menos, aspectos qualitativos, como as coincidências injustificadas e as repetições de erros, adquirem peso significativo no convencimento do julgador e devem ser ressaltados290.
Como se verificará dos julgados adiante colacionados, o confronto de semelhanças entre as obras conflituosas é um dos
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principais pontos de orientação ao julgador na decretação de plágio em telenovela.
Outra ressalva que se deve fazer para as telenovelas é a questão da prova de acesso e do lapso temporal de produção e exibição das obras em conflito. Sabe-se que a prova de acesso, muito útil no passado, com o advento da internet e a instantaneidade e facilidade com que a informação se multiplica, perdeu força enquanto critério de configuração do plágio291. Some-se a isto a dificuldade de sua produção enquanto caráter probatório.
A lide forense atesta que é fato corriqueiro nas emissoras de televisão o recebimento constante em suas sedes de inúmeros roteiros, scripts, ou esboços de obras literárias e audiovisual, para uso em suas grades. Pessoas que acreditam em seu talento artístico e com o sonho de deixar o anonimato enviam suas obras às emissoras de televisão ou a autores consagrados, na esperança de que sejam selecionadas para utilização e exibição. Tal prática é tão repetitiva que algumas emissoras já possuem a orientação prévia de que seus funcionários não aceitem receber tais postagens, devolvendo-as ao remetente ou inutilizando-as imediatamente, sem abertura do envelope. Exatamente para evitar futuras alegações de plágio.
No caso deste exemplo em específico, com a simples postagem, é possível fazer uma prova segura de acesso prévio pela emissora de televisão da obra de outrem? É possível comprovar que o envelope foi recebido? E que ele continha a dita obra?292 Daí a dificuldade em se exigir, de plano, a prova de acesso.
Por fim, um último aspecto que deve ser considerado quando se discorre sobre o plágio em telenovela é o lapso temporal em que se produziram as obras confrontadas. Isto porque a criação de uma obra audiovisual de telenovela tem início muito tempo antes que sua regular exibição. O tempo que demanda a sua preparação é de tal forma significativo, podendo levar meses ou anos até que seus primeiros capítulos estejam aptos para início da exibição, que não deve ser descartado para detecção da obra original.
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Sobre o assunto vide SANTOS, Op. Cit., p. 192 e 203, inclusive com a ementa do julgado proferido pelo TJRJ, na Apelação Cível n° 0008344- 93.2004.8.19.0205.17, da 17ª Câmara Cível que reconheceu a existência de plágio de obra musical, em face da significativa similaridade, independentemente da prova de acesso prévio.
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Feitas estas considerações, que se complementarão ao estudo da jurisprudência no capítulo seguinte, convém enfocar a telenovela enquanto produto da indústria cultural.
4.3 TELENOVELA E INDÚSTRIA CULTURAL
A análise conjugada do produto cultural telenovela e do plágio, enquanto violação de direito autoral, ambos já cuidadosamente estudados em sua individualidade, impõe a consideração acerca do contexto em que se insere esta obra intelectual.
Isto porque, em nosso entendimento, não é possível dirimir o conflito de atestar a originalidade da obra ou declará-la como apropriação da essência criativa de obra pretérita, sem que se coloque na balança o script esperado das telenovelas no Brasil.
E este script deve levar em conta a gênese da teledramaturgia, com suas fórmulas de folhetim televisivo, com seus enredos permeados de situações dramáticas e stock characters pertencentes ao ‘fundo comum’ da dramaturgia, bem como aos apelos produzidos pela indústria cultural.