Se, como visto até agora, decidir sobre os direitos do sujeito (indivíduo e cidadão) é decidir sobre uma construção teórica de profunda gênese filosófica que, através da História, amadureceu como experiência social e terminou por se incorporar ao universo jurídico, dando forma ao que chamamos de Estado de Direito através da participação política de um povo investido de autodeterminação, havendo a necessidade de uma legitimação discursiva para que a decisão, enfim, seja justa, decidir sobre os direitos do sujeito quando se fala do Direito brasileiro é também se pronunciar sobre o ordenamento que rege o país, isto é, é emitir um parecer que deixa transparecer a própria visão sobre o Direito em vigor no Brasil. No caso concreto em análise, é importante trabalhar a decisão recursal sob análise também pelo prisma da positividade dada no ordenamento – afinal, trata-se de parecer emitido por ninguém mais, ninguém menos, que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), última instância do Direito Civil da estrutura judiciária – e vale a consideração sobre o que esse colegiado afirmou sobre nosso
Direito Positivo150.
Pois bem.
150 Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) possa reivindicar a última das decisões se houver matéria
constitucional envolvida. Segundo os próprios termos da Constituição da República, promulgada em 05 de outubro de 1988, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem direito à última palavra, mediante provocação por Recurso Especial, quando se trata de decisão judicial contraria tratado ou lei federal, ou lhes nega vigência; de decisão judicial que julga válido ato de governo local contestado em face de lei federal ou ainda de decisão que dá a lei federal interpretação divergente da que lhe atribuiu outro tribunal. Logo, quando se trata de manter e uniformizar uma interpretação sobre a lei federal no país (caso do Código Civil e/ou do Código de Processo Civil, para citar apenas os exemplos que interessam ao caso em debate), a mais alta corte é o Superior Tribunal de Justiça (STJ) – a não ser que, na decisão adotada se contrarie dispositivo da própria Constituição, se declare inconstitucional tratado ou lei federal, se julgue válido ato (ou lei) de governo local contestado em face da Constituição, ou, por fim, se julgue válida lei local contestada em face de lei federal (ou seja, que haja conflito federativo). Apenas em tais situações, será do Supremo Tribunal Federal (STF) o último pronunciamento (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 1º fev. 2017). .
No Recurso Especial n 1.418.593 MS, a decisão final tomada enfrentou a questão da “integralidade da dívida pendente” e se omitiu quanto à discussão a respeito da alienação do bem antes de encerrada a ação na instância de processamento. No primeiro caso, isto é, no enfrentamento da leitura da expressão “integralidade da dívida pendente”, a corte utilizou 02 (dois) fundamentos, o de que não cabe ao juiz divisar onde não divisou o legislador (ou seja, um tópico de natureza hermenêutica) e o de que, caso se proceda assim permitindo, estar-se-á a comprometer o equilíbrio entre os poderes (um tópico de natureza constitucional). No caso da omissão a respeito da discussão constitucional a respeito do devido processo legal, óbvia e evidentemente, não se utilizou fundamento algum para justificar qualquer tomada de posição.
Ora, apesar de todo o conhecimento técnico e apuro jurídico que certamente norteia os posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não parece que, no caso, tenha agido bem ao escolher os fundamentos que escolheu para a decisão que tomou. E isso porque não se enfrentou o que parece ser o mínimo necessário em qualquer discussão técnica – os elementos jurídicos positivados no nosso ordenamento que diziam respeito ao thema decidendum. Se um fundamento que escolho se mostra interessante para embasar minha decisão, nem por isso me dou, ou posso me dar, o direito de ignorar os demais itens normativos da completude vigente no ordenamento; enfrentar, conjugando prós e contras, as demais disposições legislativas para enfim saber se a posição adotada é a mais correta, normativamente falando, é obrigatório, sob pena de arbitrariedade no exercício do múnus público e disfuncionalidade na aplicação prática
da hermenêutica jurídica151.
Claro que a separação dos poderes é uma disposição vinculativa constitucional (artigo 2º da Constituição da República) e claro que manter esse respeito entre Executivo, Legislativo e Judiciário é fundamental para a saúde da República Federativa do Brasil enquanto ela quiser
151 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva,
se manter como Estado de Direito152; no entanto, não quer se dizer, com isso, que a decisão que o Superior Tribunal adotou está correta. Muito pelo contrário: a expressão aprovada no corpo da lei é “integralidade da dívida pendente” e ela é, no mínimo, dúbia: pode, sim, se referir a tudo, mas pode se referir apenas ao inadimplido. Logo, uma interpretação que permite purgar a mora para reaver o veículo é possível. Mesmo que a exposição de motivos oriunda do Poder Executivo seja explícita em dizer do interesse de se exigir o pagamento de vencido e vincendo e mesmo que o Legislativo tenha aprovado o projeto sem fazer qualquer reparo quanto a essa manifestação de preferência, fica o Poder Judiciário tolhido na sua interpretação da lei – e do seu contexto – se simplesmente admitir a expressão “integralidade da dívida pendente” como unívoca.
Afinal, sim, caso hipoteticamente o Direito se resumisse a uma lei, ou a um punhado delas, as quais não se coligassem entre si, cada uma dessas disposições deveria, ou poderia, como se prefira, ser aplicada de acordo com o que o órgão político quis de cada uma delas. A verdade, porém, é outra, pois, em se tratando de um ordenamento jurídico, isto é, de um conjunto hierarquizado, harmônico e lógico de normas sistemáticas que dialogam entre si, e que precisam fazer sentido ao serem aplicadas, sob pena de se meter todo o conjunto no caso do casuísmo, do capricho e da imprevisibilidade, entender cada lei como parte de um todo é, no mínimo, fundamental – e isso o Poder Legislativo, ou o Executivo, não pode fazer. E isso porque eles não são os órgãos técnicos para isso, isto é, não são eles os órgãos constituídos no fito de harmonizar as leis entre si e todas com a Constituição – essa é uma tarefa para o Poder Judiciário153,154.
152 Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário
(BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 1º fev. 2017).
153 A própria Constituição da República assim o diz, ou pelo menos nitidamente sugere, na medida em que divide
a competência jurisdicional por matéria sem deixar conteúdos faltando, isto é, sob responsabilidade do Poder Legislativo ou Executivo, atribuindo, inclusive, ao Supremo Tribunal Federal (STF), precipuamente, a guarda da Constituição (artigo 102, caput). (BRASIL, ibid.).
154 A concepção de que há um ordenamento jurídico com identidade e unidade, em que as disposições
Logo, em assim sendo, por mais que o Executivo tenha manifestado clara preferência ao encaminhar o projeto de lei para aprovação, e por mais que o Legislativo tenha silenciado, ao aprovar o projeto, a respeito de qual deveria ser o propósito e o sentido da lei, o fato de o texto legal permitir mais de uma interpretação quanto ao alcance de seu resultado é suficiente para autorizar ao Poder Judiciário emitir parecer sobre como o texto legislativo se tornará uma norma jurídica, isto é, como a matéria-prima entregue pelo legislador ao juiz deve ser tomada e trabalhada para, mais do que ser coercitiva, ser coercitiva dentro de um sentido lógico que não desminta o ordenamento ao qual ela, lei, se incorporou. E isso por uma razão muito óbvia, por sinal: se cada lei passa a ser regida sem uma harmonização com as demais, e se a falta de sentido é tolerada para se perder a coerência argumentativa em favor da pura coerção estatal,
fica difícil, senão impossível, manter a credibilidade do sistema perante a sociedade155.
Ora, no caso em debate, é fora de dúvida que o Código Civil disciplinou a propriedade resolúvel como um direito real, e a mora como um fenômeno obrigacional sanável quando ela é relativa. Assim, quando falo de alienação fiduciária em contrato de mútuo bancário, falo de uma propriedade que se subdivide entre devedor fiduciário e credor fiduciante, e quando falo de inadimplemento desse devedor, falo de mora, mas, provavelmente, de mora relativa, dado mas nem por isso menos operacional; nela, por exemplo, que foi beber a Teoria do Diálogo das Fontes (encampada, no Brasil, por Cláudia Lima Marques), e nela que repousa a coerência como necessidade interpretativa das instâncias judiciais (MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 30-43).
155 Nesse sentido, de que as normas precisam antes cooptar a cooperação do destinatário em vez de simples e
puramente obrigá-lo, um protesto enfático que geralmente não é lembrado como a bela defesa que é o de Konrad Hesse, em A força normativa da Constituição. A Constituição, ou qualquer outra norma jurídica, para o autor, é um ato de vinculação e de imposição, mas deve ser também algo experimentado e desejado, sem o que nunca será total e efetivamente vivido (HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. In: MENDES, Gilmar Ferreira et al. (Org.). Temas fundamentais de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 123-146). Jürgen Habermas, porém, é a grande referência na área quando se trata de legitimidade na legalidade. Afinal, segundo ele, é preciso se ter um “paradigma procedimentalista do direito, pois a combinação universal e a mediação recíproca entre a soberania do povo institucionalizada juridicamente e a não institucionalizada são a chave para se entender a gênese democrática do direito. o substrato social, necessário para a realização do sistema dos direitos, não é formado pelas forças de uma sociedade de mercado operante espontaneamente, nem pelas medidas de um Estado do bem-estar que age intencionalmente, mas pelos fluxos comunicacionais e pelas influências públicas que procedem da sociedade civil e da esfera pública política, os quais são transformados em poder comunicativo pelos processos democráticos” (HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2, p. 186).
que ela só seria absoluta caso o recebimento do prometido, isto é, a continuidade do contrato, não fosse mais interessante ao credor fiduciário – o que não é o caso. Tanto não é o caso que a mora de prestações em dinheiro verificada em contratos de prestação continuada – situação do debate em tela – serve de ensejo à aplicação de penalidades moratórias pesadas, mostrando o interesse do credor no recebimento da prestação, mesmo em atraso, visto que não suporta, por isso, prejuízo156,157.
Assim, em sendo a propriedade um instituto de definição legal, um direito de proteção constitucional, e sendo a modalidade de propriedade resolúvel mais uma entre suas variações conceituais, não se pode tratar devedor fiduciário e credor fiduciante como se o primeiro nada tivesse e o segundo tudo pudesse; são, nos termos da técnica jurídica, condôminos de um bem que se divide entre eles senão em função do espaço, mas em função do tempo tomado para as obrigações do contrato serem cumpridas. Da mesma forma, se a mora é de definição legal e é um instituto que pretende, em última análise, preservar o contrato firmado entre as partes ao cominar o atraso de encargos, é porque existe para fazer da prestação uma possibilidade para o devedor e um interesse para o credor. Ora, se se empresta à expressão “totalidade da dívida pendente” a interpretação que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) adotou ao julgar o Recurso
156 A propriedade fiduciária é a propriedade resolúvel de coisa móvel fungível, sendo, portanto, indissociável da
modalidade resolúvel. Cito o Código Civil: Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. § 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. § 2o Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. § 3o A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária (BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 1º fev. 2017).
157 Sobre mora, o Código Civil também é categórico: a relativa se resolve pelos encargos, a absoluta, em perdas e
danos. Cito o texto: Art. 401. Purga-se a mora: I - por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta; II - por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data. Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar (BRASIL, ibid.).
Especial n 1.418.593 MS, tanto a concepção de propriedade resolúvel quanto de mora relativa
são ignoradas – apesar de explicitadas no nosso ordenamento positivo158.
Além disso, ainda que não houvesse uma concepção formal positivada sobre esses 02 (dois) institutos, há uma principiologia civilista em vigor sobre conservação dos contratos, sua função social e a interpretação de boa-fé que se deve dar às suas cláusulas: justamente para se deixar no passado o formalismo e o patrimonialismo que marcaram o Código Civil anterior, o atual se pautou pela eticidade e pela operabilidade das suas disposições, isto é, pelo prêmio ao comportamento leal que corresponde às expectativas de comportamento da boa-fé objetiva e pelo estímulo ao funcionamento sadio dos institutos jurídicos – dentre eles, o contrato. Cito o Código Civil em vigor para ilustrar:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé159.
Logo, vê-se que a principiologia positivada no ordenamento vai ao encontro do que foi dito acima, isto é, que a melhor leitura de “integralidade da dívida pendente”, a que favorece a eticidade das relações e a operabilidade dos institutos, é a que mantém o respeito pela forma resolúvel de propriedade, visto que se trata de modalidade de direito real que não pode ser, de maneira tão leviana, desconsiderada; e a que favorece, igualmente, a utilização do instituto da mora relativa, isto é, que não ignora que purgar a mora é um direito do contratante que restou inadimplente e que, desde que pague os encargos moratórios relativos à prestação atrasada (a mais de pagar a própria prestação atrasada, é claro), não deve ser privado de sua prerrogativa de parte contratual. Vale acrescentar que essa principiologia é coercitiva e vinculante, pois os
158 Levando em consideração que a tradição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é se apegar aos elementos de
fato postos no ordenamento jurídico, essa escolha chamou a atenção; mais comum é evitar o ativismo e se deter nos comandos positivados.
159 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
princípios também são normas jurídicas, embora de natureza diferente das regras. Essa, aliás,
é uma discussão ultrapassada na atualidade160.
A principiologia civilista referida é aplicável para orientar a interpretação a construir – e, da mesma forma, o é a disciplina legal consumerista. O Código de Defesa do Consumidor é um código editado sob inspiração da era dos micro-sistemas, podendo complementar o, ou ser complementado pelo, Código Civil; afinal, se o Código de Defesa trata de 01 (um) dentre os 03 (três) modos obrigacionais de vínculo entre os sujeitos de direito (qual seja, o consumerista – os outros dois são o empresarial e o civil tradicional, nem consumerista, nem empresarial), nem por isso afasta as regras dos demais, regendo-se subsidiariamente pelas normas vigentes de Direito Civil naquilo em que não as derrogar pela sua especificidade. Essa subsidiariedade, obviamente, não denota conflito, mas reforço entre as searas civil e consumerista; se a função social do contrato é promover o bom funcionamento dos institutos jurídicos e auxiliar a franca e honesta circulação de riqueza, a vedação da cláusula unilateral na lei de consumo caminha precisamente nesse sentido, cominando de nulidade o item contratual que deforma a pretensão de realização comum para servir a um dos lados em detrimento do outro:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; [...] IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; [...] § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso161.
160 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 78; 121-124; 138-163.
161 BRASIL. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Disponível em:
No caso da interpretação dada à expressão “integralidade da dívida pendente”, a corte superior terminou por acolher uma leitura que desprezou a determinação codificada de vedar sempre a cláusula potestativa, admitindo, ainda que por intermédio de lei, que uma parte tenha (ao contrário da outra) a possibilidade de declarar a resolução contratual pelo inadimplemento mínimo da contrapartida contratual; ainda que fosse facultada igual prerrogativa ao devedor fiduciário, isto é, ao consumidor, o exercício da resolução por parte do credor fiduciante face a qualquer mora deixa a contratação por um fio a cada novo mês, o que é exagerado – e, logo, para fins legais de consumerismo positivado, abusivo.
Colocar a responsabilidade, portanto, nos ombros do legislador e utilizar o brocardo de que não se deve divisar onde não divisou a lei é tergiversar para evitar a discussão principal, já que a expressão empregada na nova redação é polissêmica e não pode, nem deve, ser fruto de uma interpretação alheia aos institutos jurídicos do Direito positivo brasileiro. Além disso, é sintomático que a República tenha entrado de fiadora na decisão tomada pelo colegiado no recurso em questão, pois, ao se ameaçar um desequilíbrio entre poderes (ou funções) estatais em caso de decisão distinta daquela que foi adotada, colocou-se qualquer dissidência sob uma suspeita velada – o que não procede, como visto acima. Afinal, se interpretar a lei para aplicá- la corretamente é a função do Poder Judiciário, e se o objeto do estudo jurídico é, além da lei e da norma jurídica, o ordenamento jurídico, sabendo-se, ainda, que essa lei, essa norma e esse ordenamento não são uma linha unívoca de comandos, mas um todo polissêmico, definir o alcance fático e os limites de aplicação da expressão “integralidade da dívida pendente” não é usurpar função alheia, mas, ao contrário, exercer a própria.
Sobre a omissão decisória, isto é, sobre a ausência de discussão a respeito de se poder ou não se poder alienar o bem antes de proferida sentença na instância, pode-se dizer que esse é um tópico que deixa o terreno da hermenêutica para entrar na área do Direito Constitucional – temos aí uma discussão, no fundo, sobre devido processo legal, um princípio estruturador de
todas as modalidades de processo, seja ele administrativo ou judicial e, neste último caso, seja