Data analysis

O presente trabalho visa identificar os contornos do programa normativo do art. 231 da Constituição Federal, conforme proposta da chamada metódica constitucional.

Buscando a concretização dos direitos fundamentais, a metódica constitucional propõe ir além do pensar propriamente filosófico, para conferir maior rigor à interpretação e à aplicação dos direitos fundamentais previstos na Constituição.

Para Canotilho o programa normativo e o domínio (ou setor) normativo são os principais componentes da norma. O programa normativo representa um resultado parcial decorrente da interpretação textual da norma; logo, o domínio normativo surge da análise dos elementos empíricos – os dados da realidade recortados pela norma369.

A investigação do programa normativo de uma norma constitucional visa densificá-la. Nas palavras de Canotilho:

Densificar uma norma significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito constitucional, especialmente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos. As tarefas de concretização e de densificação de normas andam, pois, associadas: densifica-se um espaço normativo (= preenche-se uma norma) para tornar possível a sua concretização e a conseqüente aplicação a um caso concreto.370

369

CANTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1179.

370

Op. cit., p. 1165. Trata-se de decorrência da abstração característica das normas constitucionais consagradoras de direitos fundamentais, assim como de princípios e de programas (pautas) de ação. Na aplicação concreta do direito (o que foge ao objeto do presente trabalho), a interpretação jurídica, no sentido de busca de uma solução adequada, não se aperfeiçoa fora do caso. Enfatizar tal ponto seria até redundante, pois a concretização visa justamente à realização da norma, à sua concretude na realidade.

A proposta de Canotilho é legatária do pensamento de Friedrich Müller, cuja inovadora metódica constitucional371 propõe parâmetros para o controle da interpretação de normas constitucionais, após as críticas pós-modernas à dogmática positivista terem desnudado as limitações e condicionamentos que incidem sobre o trabalho do intérprete.

Para Müller o pseudonaturalismo característico dos tradicionais métodos de interpretação jurídica não é imune à desconstrução por que passaram o a doutrina e a prática do positivismo; a hermenêutica filosófica pós- fenomenológica tampouco oferece solução, uma vez que a própria normatividade do direito nasce da busca por formulação mais rigorosa das exigências de vigência e obrigatoriedade da norma372.

A concretização se faz necessária na medida em que "o texto da norma não "contém" a normatividade e a sua estrutura material concreta. Ele dirige e limita as possibilidades legítimas e legais da concretização materialmente determinada do direito no âmbito do seu quadro" 373.

A metódica jurídica busca a concretização da Constituição não apenas em sede judicial – como costuma ser o caso da hermenêutica jurídica –, mas

371

O tradutor Peter Naumann propõe verter o original Methodik por metódica, e não metodologia. Isto por entender que metodologia guarda relação com o metaplano, ou seja, com o discurso sobre o método, não o plano do método (cf. Nota do Tradutor em: MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional).

Para uma excelente introdução à metódica de Müller: BORNHOLDT, Rodrigo. Métodos para resolução do conflito entre direito fundamentais.

372

MÜLLER. Op. cit., p. 1. E ainda: "metódicas jurídicas não fornecem à ciência jurídica e às suas disciplinas setoriais um catálogo conclusivo de técnicas de trabalho que podem ser aplicadas genericamente e devem ser tratadas canonicamente, a ciência jurídica se interessa menos pela sua tradicional delimitação diante das ciências naturais e muito mais pela peculiaridade material das normas jurídicas e de sua normatividade específica" (idem).

Olivier Jouanjan, tradutor da obra de Müller, observa que, a despeito do crescimento do interesse pela filosofia do direito constitucional, as questões de método têm sido relativamente pouco exploradas (cf. Présentation du Traducteur; In: MÜLLER. Discours de la méthode juridique, p. 6).

373

MÜLLER. Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 41. Além disso, "conceitos jurídicos em textos de normas não possuem "significado", enunciados não possuem "sentido" segundo a concepção de um dado orientador acabado (eines abgeschlossen Vorgegebenen). Muito pelo contrário, o olhar se dirige ao trabalho concretizador ativo do "destinatário" e com isso à distribuição funcional dos papéis que, graças à ordem (Anordnung) jurídico-positiva do ordenamento jurídico e constitucional, foi instituída para a tarefa da concretização da constituição e do direito" (idem).

também pelos os órgãos e demais manifestações dos entes políticos do poder constituído: o governo, a administração pública, a legislação374. Com isso, a metódica se mostra mais adequada à fundamentação da ação estatal nas esferas propriamente administrativas375.

No momento inicial de densificação da norma constitucional, cabe situá- la historicamente em relação às normas correlatas que a precederam, desnudando sua ratio e seu thelos 376. O estudo histórico desenvolvido no primeiro capítulo visou identificar os contornos do programa normativo do caput do art. 231 da Constituição de 1988, uma vez que a mutação legislativa ao longo da história é capaz de revelar os pontos de semelhança, similitude ou de identidade entre a atual Carta e os programas normativos dos textos precedentes377.

A abordagem dos efeitos práticos da tutela dos índios ao longo da história a partir das concepções de Foucault pretendeu demonstrar como a dinâmica histórica entre textos legais e efeitos práticos da ação estatal sobre os índios, largamente desfavorável a esses últimos, pode também fornecer

374

Daí a metódica constitucional ser concebida como uma teoria da produção do direito, não da justificação, como bem aponta Jouanjan (Présentation du traducteur; In: MÜLLER. Discours de la méthode juridique, p. 14).

375

Por elementar que pareça, não é demais destacar que o postulado de submissão à ordem constitucional deve abranger todas as atividades estatais, pois "o Estado nascido de um ato institucional limitativo da sua atividade e tendo por finalidade a edição e realização do direito, tem necessariamente de conformar à ordem jurídica o desenvolvimento da sua ação" (SEABRA FAGUNDES. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, p. 114). Logo, se por um lado a função legislativa é cronologicamente "a primeira manifestação de vitalidade do organismo político estatal", o fim primeiro da administração é, por sua vez, o de realizar o direito (Op. cit., p. 20).

376

A interpretação histórica é comumente compreendida pela doutrina como relativa à gênese do texto e aos trabalhos e estudos preparatórios ocorridos no processo legislativo. Nesse sentido, porém, é mais correto se falar em interpretação genética; a interpretação histórica se ocupa, isto sim, da história do direito ou da história legislativa (MÜLLER. Op. cit., p. 265).

377

Nesse sentido: "l'interprétation historique (...) utilise pareillement la comparaison avec d'autres prescriptions, en ce que celle-là introduit dans la refléxion des textes de normes d'époques révolues, sortis de vigueur ainsi que les normes juridiques élaborées au moyen de ces textes et dont le programme normatif est identique, similaire ou à tout moins fonctionnellement comparable à celui de la norma en cause" (idem).

elementos à compreensão do estágio atual da relação entre os índios brasileiros e o direito oficial e à concretização da vigente Constituição378.

Ao ressaltar a complexidade característica ao processo de interpretação da norma constitucional, Canotilho adverte que o programa normativo379 não resulta apenas "da mediação semântica dos enunciados lingüísticos do texto"; mais além, o intérprete deverá levar em consideração quatro outros elementos fundamentais da interpretação: a sistemática do texto, sua genética, sua história e sua teleologia 380.

O presente estudo busca identificar fundamentos para o início de concretização da norma do caput do art. 231 da Constituição de 1988, de inegável natureza de direito fundamental381, sem olvidar que todo processo

378

Nesse sentido, é importante apontar que o campo normativo via de regra é formado por elementos produzidos pelo direito e também por outros não produzidos pelo direito, e raramente apenas por elementos da primeira espécie (Op. cit., p. 191).

Acrescentamos que em uma perspectiva foucaultiana a relação entre os elementos produzidos e não produzidos pelo direito remete à normalização, a qual pode se dar pelo direito (o direito como veículo para a normalização) ou sob o direito (o direito como justificação da normalização).

379

Há uma pequena diferença na terminologia, pois o que Canotilho denomina domínio ou setor normativo (os dados da realidade recortados pela norma), é chamado por Müller de campo normativo. Isso não interfere na substância da teoria; o importante, como lembra Jouanjan, é que a coesão entre os elementos conceituais da norma (o programa normativo e, do outro lado, o domínio ou setor ou campo normativo), que opera em sua própria estrutura, distingue-se dos conceitos da teoria jurídica tradicional e a oposição entre ser e dever-ser, entre condição legal e conseqüência jurídica, ou entre norma e circunstâncias de fato. A coesão dos componentes da norma permite que a estrutura normativa concreta (o domínio ou campo normativo) não se contamine por "tentações sociologistas", determinando-se a partir de uma "seleção operada a partir do programa normativo", que permita alcançar a "normatividade factual" (MÜLLER. Op. cit., p. 16).

380

CANOTILHO. Op. cit., p. 1182.

Quanto aos métodos tradicionais da interpretação jurídica, Streck lembra que nenhum exercício de interpretação pode deixar de ser, por exemplo, gramatical, teológico ou sistemático (STRECK, Lenio. Hermenêutica jurídica e(m) crise, p. 307-308). Nesse sentido, Luís R. Barroso afirma que a nova interpretação constitucional, pós-positivista, não importa em abandono do método subjuntivo clássico (o silogismo representado pela subsunção do fato à norma) nem dos elementos tradicionais da hermenêutica: gramatical, histórico, sistemático e teleológico (BARROSO; BARCELLOS. O começo da história, p. 331).

De fato, na metódica constitucional os chamados métodos clássicos de interpretação não são estanques; nesse sentido, a interpretação histórica se relaciona estreitamente com as interpretações genética, sistemática e teleológica, delimitadas todas elas pela interpretação gramatical (MÜLLER. Op. cit., p. 267).

381

Na precisa síntese de Jouanjan, a metódica visa estruturar o processo de produção das normas, tarefa para qual se faz necessário "identificar, avaliar, classificar e ordenar entre eles (pela regra de preferência) os elementos de concretização em vista das exigências normativas (princípios da segurança jurídica, da clareza e honestidade de métodos) impostas, principalmente, pelo princípio do Estado de Direito" (Présentation du Traducteur; In: MÜLLER. Discours de la méthode juridique, p. 17: "c'est-à-

criativo capaz de interferir na liberdade dos indivíduos – a exemplo da metódica constitucional – é um processo político, como costumam ser os temas limítrofes do direito constitucional382.