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III- 3-3-d Lait et/ou viande ? Les perspectives d’avenir
A existência de múltiplas formas possíveis de observação e descrição da história do sistema jurídico requer a elaboração de distinções conceituais que ressaltem as diferenças entre umas e outras. As distinções que aqui se propõem, portanto, baseiam-se na origem da observação sobre o direito na sociedade funcionalmente diferenciada, sendo a principal
delas aquela entre observação interna e observação externa do sistema jurídico, a partir da qual outras especificações podem ser feitas319.
Como tem sido feito até o momento, os termos “abordagem histórica”, “discurso histórico” e “observação/descrição histórica” são usados, neste trabalho, indistintamente, para designar a observação e a descrição de viés histórico, por oposição à história operativa do sistema – para a qual se prefere o termo “historicidade” –, a qual remete a eventos e ações.
Por “história do sistema jurídico”, designa-se também o conceito genérico de observação histórica, ressaltando-se, contudo, o ponto de partida da análise teórica que possibilita as subsequentes distinções, isto é, a teoria dos sistemas sociais. Assim, o termo “sistema” faz referência à distinção base – sistema/ambiente – da descrição sociológica, que distingue as várias formas de observação histórica sobre o direito, as quais podem ser realizadas por qualquer sistema capaz de observação.
A história do sistema jurídico, então, precisa ser distinguida em função da diferença entre autodescrição e heterodescrição. Podem ser utilizados para isso, respectivamente, os termos “história jurídica” e “história do direito”320. Assim, enquanto “história jurídica”
319 É importante ressaltar que as distinções aqui apresentadas partem da constatação de um fato pela teoria dos sistemas sociais: a diferença entre os potenciais observadores; e, por esta razão, não é arbitrária. Todavia, não se pretende afirmar que a terminologia aqui adotada seja usual, o que poderia levar, por exemplo, ao disparate de inferir do nome das obras publicadas sob uma ou outra autodesignação o tipo de observação, interna ou externa, que em cada uma delas se faz. Por outro lado, a atribuição de um termo específico a cada uma das formas de observação histórica não acompanha a pretensão de adquirir redundância, mas apenas deixar mais clara a delimitação entre as distintas observações, cuja relevância este trabalho sublinha.
320 A nomenclatura não segue as discussões terminológicas acerca da sociologia e da antropologia. Assim, a distinção entre “Sociologia do Direito” como estudo da “base social de um direito específico”, por um lado, e “Sociologia Jurídica” como “o exame do Direito em geral, como elemento do processo sociológico, em qualquer estrutura dada”, por outro, não oferece subsídios para a diferença aqui apresentada, uma vez que, nos dois casos, sociologia do direito e sociologia jurídica, trata-se de descrição pelo sistema científico. Cf. FARIA, José Eduardo; CAMPILONGO, Celso Fernandes. A sociologia jurídica no Brasil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 27, nota 11, com referência àquela distinção, proposta por Roberto Lyra Filho. De outra parte, Edwige Rude-Antoine e Geneviève Chrérien-Vernicos apresentam uma distinção entre “antropologia jurídica” e “antropologia do direito” de acordo com a qual o primeiro termo se aproxima mais da abordagem científica antropológica e o segundo da reflexão jurídica: “(...) o qualificativo ‘jurídico’, justaposto ao enfoque antropológico, permitiria a definição dos fenômenos por ele qualificados como pertencentes ao campo do direito. Assim, a ‘antropologia jurídica’ não se confundiria com a ‘antropologia do direito’, concebida em termos de uma etapa essencial no processo de desfiliação (désaffiliation) da pesquisa antropológica em relação às ‘ciências jurídicas’ e, portanto, de negação de uma atitude ancilar que a tornava uma espécie de ‘satélite’ de uma ciência principal denominada genericamente ‘direito’ (le Droit)”. VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. Ancient Law – Um clássico revisitado 150 anos depois. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 106/107, jan./dez. 2011/2012, p. 537, nota 38. Neste caso, a referência à progressiva desvinculação da abordagem antropológica com relação ao direito remete a um aspecto que não interessa neste trabalho, pois aqui tem-se em vista as posições dos diferentes sistemas observadores do direito; por outro lado, inversamente à opção feita pelas mencionadas autoras, preferimos a atribuição do qualificativo “jurídico” à observação histórica interna, a fim de preservar a utilização mais ampla ao termo “história do direito”, mais comumente empregado, reservando “história jurídica”, de raro uso, à prática da observação histórica pelo próprio sistema jurídico, de forma reflexiva.
designa a observação interna, vinculada a uma delimitação do seu objeto dada pelo próprio sistema funcional, ou seja, uma história do direito enquanto autodescrição, “história do direito” remete à descrição externa.
Assim definida, a história do direito poderia, a princípio, ser realizada por qualquer sistema no ambiente do direito; entretanto, a ciência certamente desempenha um papel mais relevante que qualquer outro sistema na abordagem histórica que faz sobre o direito. Com efeito, enquanto disciplina sistema científico, a história do direito se pauta no código binário verdade/falsidade – não obstante, por óbvio, concedendo atenção primordial à descrição que o direito faz de si mesmo (inclusive por meio da descrição que intitulamos anteriormente como “história jurídica”). Dada, portanto, a menor relevância das referências à história do sistema jurídico feitas por sistemas outros, tais como a política ou a economia, o termo “história do direito” pode ser usado para a heterodescrição feita exclusivamente pelo sistema científico.
Por outro lado, se a história do direito é pertinente à observação pela ciência, mais do que por qualquer outro sistema funcional, no interior da própria ciência a observação histórica não se faz indistintamente, por qualquer disciplina. A sociologia, dentre as ciências sociais, inevitavelmente faz uso de abordagens de cunho histórico. No entanto, a história, enquanto disciplina, elabora suas teorias e seus métodos com vistas especificamente à produção de conhecimento novo sobre o passado. Daí, o termo “história do direito” para descrições externas sobre a historicidade do sistema jurídico caber especialmente a essa disciplina, para a qual se reservam também os termos “investigação” e “pesquisa histórica”, ou mesmo “história-ciência” e “ciência da história”.
A investigação histórica, como disciplina do sistema científico321, opera com base em distinções, que guiam as descrições histórico-científicas da sociedade. O código binário da história-ciência é verdade/falsidade. As demais distinções, ainda que de importância fundamental para a história desenvolver sua função, podem ser utilizadas igualmente por outros sistemas, como auxílio para a distinção-base de cada qual. Logo, o sistema jurídico pode estruturar operações pelo esquema semântico passado/futuro, mas não pode fazê-lo com base na distinção verdade/falsidade – enquanto a história-ciência não pode se fundar no lícito/ilícito para operar.
321 Segundo Luhmann, “Las disciplinas son subsistemas del sistema de la ciencia, se trata pues fundamentalmente de una diferenciación del sistema. Todas las disciplinas se esfuerzan por poner a disposición aportaciones al sistema de la ciencia. Todas están orientadas por el código binario de la verdad”. LUHMANN, Niklas. La ciencia de la sociedad, p. 319.
A seguir, será apresentado o aparato conceitual da teoria dos tempos históricos de Koselleck sobretudo para a fundação da história do direito descrita pela história-ciência, a qual precisa desenvolver sua reflexão como disciplina do sistema científico especificamente voltada para a tematização de diferenças temporais – sem, todavia, excluir a possível utilização desse instrumental teórico e conceitual pelo sistema jurídico, em suas descrições, bem como pelos demais sistemas sociais, enquanto for conveniente a cada sistema para o desempenho de sua função diferenciar de maneira mais adequada a temporalidade de suas próprias descrições.