Chapitre I. Les fondements
Section 3. Le détournement des principes au profit de la quantification
Section 3. Le détournement des principes au profit de la quantification
A la vue de ces phénomènes de désacralisation, de contractualisation et de libéralisation des formes et des pratiques de régulation immobilière environnementale, on pourra observer que
la Tétraktys473 n’a jamais réellement quitté le monde occidental. En témoigne au premier chef
la loi de Zipf, qui, assimilée à la démographie des villes, prétend ordonnancer ces dernières
471
Jean Carbonnier, Droit civil, t.4, Les Obligations, PUF-Themis, 20ème éd., 1994, p.479.
472 Georges Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 4ème éd., 1949, n°40, In, Jean-Pascal Chazal, Les
nouveaux devoirs des contractants : est-on allé trop loin ?, Actes du colloque “La nouvelle crise du contrat”, Centre René
Demogue, Université Lille II, C. Jamin et D. Mazeaud (dir.), 14 Mai 2001, Dalloz 2003, En ligne p.19 sur : http://spire.sciencespo.fr/hdl:/2441/5l6uh8ogmqildh09h82bni63j/resources/les-devoirs-contractuels.pdf
selon un système mathématique proche de la suite de Fibonnacci et des multiples de la
Tétraktys (v. infra, Fig.26).
Fig.26 : Les villes en équation, Direct Matin, 2013474
Par l'observation fantasmée du chiffre et par la raison mathématique qui en découle, la
Tétraktys prétend fournir les clés de l'harmonie de la cité475. De Cicéron à Zimmer, en passant par Machiavel, le nombre exerce une fonction centrale dans la formation de la ville, à tel point qu’il se présente comme une caractéristique passionnelle et transgressive des valeurs anciennes476, nécessaire à la création normative477.
474
Direct Matin n°1404 du 13 décembre 2013, article p.10.
475 Nombreux sont les ouvrages se référant à la Tétraktys : dans La République de Cicéron, Scipion l’Africain fait voyager dans un rêve son descendant Scipion au milieu de neuf sphères célestes composant l’univers et lui donne à entendre la musique qui en émane. Un lien s’opère ainsi entre mathématiques, musique des sphères et ordre de la Cité. Dans son Traité
de mesure universelle, Kirscher représentait au XVIIèmesiècle neuf anges et la forge de Pythagore, formant l’harmonie
céleste que devait réaliser le roi dans la cité.
476 Commentant le récit de la Loi des Douze Tables de Tite-Live, Marie-Theres Fögun se demande : “Pourquoi trouve-t-on
Ce fantasme relève d’une foi en l’hégémonie mathématique, véritable clé de l’intelligibilité pour la maîtrise du monde. Les savants les plus brillants l’affirment par ailleurs aujourd’hui, tout en prêchant pour leur paroisse : “Le monde est Mathématique”, selon l’expression de Cédric Villani, médaillé de Fields en 2010 (v. infra, Fig.27).
Fig.27 : Le monde est mathématique, C. Villani, 2012478
la loi mosaïque?”. Selon Tite-Live en effet, la charge de confectionner les tables de la loi fut confiée en 457 av. J-C à un
collège de dix sages, les décemvirs. La composition du collège obéissait au même ordonnancement que celui de la Tétraktys : un consul de l'année précédente, deux consuls de l'année en cours, trois experts des lois grecques et quatre hommes âgés pour compléter le nombre dix. Les décemvirs rédigèrent dix tables qui, après avoir été soumises à l'avis des citoyens romains, furent adoptées par les comices. La rumeur se répandit alors qu’il manquait deux tables pour former un corps complet de droit romain. Ceci conduisit à nommer un nouveau collège de décemvirs, parmi lesquels Attius Claudius, ayant appartenu au collège précédent. Ce nouveau collège se comporta de façon tyrannique, à commencer par Attius Claudius qui viola les lois qu'il avait lui-même posées et qui trahit sa charge de juge en prétendant revendiquer une esclave, Virginia, qu'il convoitait. Le père de Virginia ne trouva pas d'autre moyen d'éviter la servitude et le déshonneur que de la poignarder avec un couteau de boucher. Devant une telle injustice, le peuple se révolta et Attius Claudius finira par se suicider dans son cachot avant que la paix ne revienne dans une cité désormais régie par les douze tables de la loi, exposées en -449 sur le Forum. Marie-Theres Foegun explique qu'“il fallait que les romains fassent l'expérience du non droit pour que l'ordre juridique puisse être
véritablement institué et que la société accède à l'harmonie”. Ce point est essentiel pour comprendre la validité d'un ordre
juridique fondé sur la raison calculatrice. Marie Theres Fögen, Histoires du droit romain. De l’origine et de l’évolution d’un système social, Ed. MSH, Coll. bibliothèque Al, 2007, 232p.
477 Heinrich Zimmer, indianiste allemand du début du XXème siècle, énonce, à propos de la Loi des Douze Tables : “C’est
bien pourtant la prise de conscience de la part obscure de la négativité qui l'habite qui permet à chaque être humain d'accéder à lui-même. Par quelle autre voie les hommes pourraient-ils accéder à la réalité extérieure et intérieure que par la culpabilité? Quel enracinement à la réalité serait-il exempt de faute ? Ce n'est que par la faute que l'on apprend qui l'on est, auparavant on flotte dans le domaine de l'apparence”. Alain Supiot en déduit un rapprochement entre le processus d'une
délibération démocratique conduisant à l'adoption des dix premières tables et la révolte collective contre l'injustice, conduisant à l'adoption des deux dernières. L'établissement du règne de la loi ne procèderait donc pas seulement d'un calcul rationnel, mais aussi de l'expérience de l'injustice et des passions. Et la démesure n'est pas seulement celle d’Attius Claudius, mais elle se veut l'hybris d'une loi parfaite, soumise à l'empire du nombre. Ceci permet de comprendre la logique du passage du dix, nombre parfait, au douze, clé de l'harmonie. La scène fondatrice du droit romain, et par extension du droit occidental, est donc le lieu d'une prise de conscience de la validité d'un ordre idéal fondé sur les nombres et de la nécessité d'un ordre fragile et imparfait des lois humaines. C'est manifestement de cette histoire romaine que Machiavel tirera, des siècles plus tard, une leçon essentielle dans un commentaire de Tite-Live : “les bonnes lois sont celles qui s'expérimentent, qui
s'enracinent dans l'expérience des conflits […]. Dans toute république, il y a deux partis, celui des grands et celui du peuple, et toutes les lois favorables à la liberté ne naissent que de leur opposition”. Les lois naissent du conflit et pas simplement de
la raison ainsi que tendit à le démontrer Claude Lefort dans son œuvre sur Machiavel : “Dans une Cité libre, la loi n'est pas
une œuvre de la froide raison mais le fruit du heurt de deux désirs également illimités ; le désir des grands de toujours posséder davantage et celui du peuple de ne pas être opprimé. Aussi, la loi n'est-elle jamais donnée une fois pour toute, elle demeure ouverte aux conflits qui toujours conduisent à la réformer”. Ainsi, tout l’ordre juridique naîtrait paradoxalement du
désordre. In, Alain Supiot, “Du gouvernement par les lois à la gouvernance par les nombres”, op.cit., 2013. L’impérieuse nécessité du désordre se traduit dans la devise ordo ab chao, et trouve ses prolongements en économie à travers la “destruction créatrice” de Schumpeter.
478
Maîtriser le monde, l’objectif est louable s’il demeure au service du bien commun et de la dignité du vivant ; or, tout remettre entre les mains de la raison mathématique peut avoir de curieuses conséquences dans la construction des outils de prévention. Les Etats-Unis sont encore exemplaires dans la représentation de cette aberration provoquée par l’empire du nombre. L’article ci-après (v. infra, Fig.28) énonce que les pompiers de New York ont établi une liste d’immeubles susceptibles d’être exposés à un incendie selon… un algorithme. Il en ressort une cartographie des “risques-incendie” d’après laquelle une attention prioritaire est mise en place. Cette pratique n’est pas contestable tant qu’elle ne s’érige pas en système : reste donc à savoir si, à force de prioriser mathématiquement, certains quartiers moins exposés seraient à terme dépourvus de moyens matériels et humains, alors même que l’accident, le hazard, demeure une variable non négligeable de l’occurrence d’un risque.
Fig.28 : Des maths contre le feu, Direct Matin, 2014479
Selon la doctrine économique, la quantification “à valeur de loi” a perduré avec l’éclatement du droit de propriété en plusieurs droits d’usages (productifs de revenus) appelés “facteurs de production”. Ronald Coase a démontré en 1960 que lorsque les coûts de transaction étaient nuls, il était toujours plus efficient de recourir à des arrangements privés plutôt qu'à la loi ou au règlement pour traiter des problèmes de nuisances.
Afin de l’illustrer, Coase pose le problème en termes de droits concurrents plutôt qu'en termes de responsabilité délictuelle :
“L’incapacité à développer une théorie adéquate pour traiter du problème des
nuisances découle d'une conception défectueuse de ce qu'est un facteur de production. Ce dernier est généralement conçu comme une entité physique qu'un homme d'affaire achète et utilise, par exemple un hectare de terre, une tonne d'engrais, et non pas comme un droit de réaliser certaines activités physiques. Si les facteurs de production sont conçus comme des droits, il devient plus aisé de comprendre que le droit de faire quelque chose qui provoque des nuisances, telles la création de fumée, de bruit, d'odeur etc. est aussi un facteur de production. De même que nous avons le droit d'user d'une parcelle de terre en sorte d'empêcher quelqu'un d'autre de la traverser, de même nous avons droit d'en user en le privant d'une vue, du calme ou d'un air pur”480.
Le coût de l'exercice du droit d'user du facteur de production est donc toujours la perte causée ailleurs par l'exercice de ce droit. On passe alors d'un monde de choses – de biens patrimoniaux - à un monde de droits subjectifs attribués à la personne ; et pour régler les problèmes de conflits entre ces droits, il sera dès lors nécessaire d’user d'une technique de bilan coûts-avantages :
“Si par exemple une entreprise pollue une rivière, la question juridique à se poser
ne serait donc pas celle de la règlementation de son activité, mais celle de la concurrence de son droit à produire et du droit des tiers à pêcher des poissons. Dès lors, la meilleure manière de régler le problème est de recourir à un arrangement privé entre le pollueur et les pêcheurs : à supposer que le gain de
480
Ronald Coase, The problem of social cost, In The Journal of Law and Economics, The University of Chicago Press, Vol.3, Oct. 1960, pp. 43-44. En ligne sur : http://www.jstor.org/stable/724810
l'activité industrielle soit de 1000 pour l'entreprise et que la perte subie par les pêcheurs soit de 200, cet arrangement prendra la forme de la vente par ces derniers d'un droit de polluer moyennant un prix compris entre ces deux montants. Si les parties concernées ne s'accordent pas, c'est le juge qui est le mieux à même de réaliser ce calcul coût-avantage et d'opérer sur cette base une redistribution des droits de chacun”481.
Cette idée a ensuite été développée par Richard Posner, considéré comme le père de la
doctrine Law and Economics482. Selon lui, la mission des juges n'est pas de se prononcer sur
la juste répartition des biens, mais d'allouer les droits à leur usage le plus productif. Autrement dit, les critères ne sont plus la recherche illusoire et impossible d'un “juste”, mais l'allocation la plus efficace des différents droits en litige pour la société dans son ensemble. La justice se confond ici désormais l'efficience économique.
Dans cette perspective, ainsi que l'écrit Thierry Kirat483, “le traitement juridictionnel opère
comme une machine à allouer des coûts et des gains monétaires, et à produire des calculs coûts-avantages”. C'est donc une nouvelle conception du juge et de la justice qui émerge avec
la théorie Law & Economics. On retrouvera cette conception du travail judiciaire chez les importateurs français de la doctrine. Dans une présentation du laboratoire d'économie du droit de Paris II Panthéon Assas, l'idée de juste est maniée avec des pincettes tandis que le juge est appréhendé comme un producteur de règles, et la loi comme un produit :
“Les producteurs de règles doivent être informés des conséquences économiques de
leurs décisions. On estime souvent que le rôle des tribunaux consiste seulement à identifier les solutions “justes” dans les cas qui n'auraient aucun impact sur des individus autres que les parties impliquées au litige. En réalité les jugements produisent des effets pour une catégorie entière de cas semblables”484.
481
Ibid., p.40. 482
Eric Andrew Posner, Agency Models in Law and Economics, John M. Olin, Law & Economics Working Paper n° 92, The
Chicago Working Paper Series, Chicago Law School, 2000, 21p. En ligne sur :
http://www.law.uchicago.edu/files/files/92.EAP_.Agency_0.pdf. V également Robert Cooter et Thomas Ulen, Law and
Economics, Prentice Hall, 6ème éd., 2011, 576p. 483
Thierry Kirat, Économie du droit, La Découverte, éd. 2002, p.73
484 In, Centre de Recherche en Economie et Droit, Université Paris II Panthéon Assas, rubrique “Présentation”, §.4, http://cred.u-paris2.fr/node/21
Plutôt qu'une définition sommaire de la jurisprudence énoncée en fin de citation, retenons la nécessaire prudence du juge mentionnée en début de texte, prudence soumise à la finalité économique que son arbitrage est susceptible de produire. Cette approche généralise en fait un mode de raisonnement emprunté par la jurisprudence américaine en matière de responsabilité civile. Il avait été formalisé en 1947 par le juge Learned Hand dans l'affaire “USA vs. Carroll”485
. Le juge Hand avait à décider si la société Carroll Towing, propriétaire d'une barge laissée sans surveillance dans le port de New York, était responsable des dommages causés par cette barge qui s'était détachée et avait heurté un autre navire. Il fonda sa décision sur un calcul incluant trois paramètres : la probabilité “p” de survenance du dommage, le montant “l”
loss prévisible de ce dommage, le coût “b” burden486 de prévention du dommage. Si b < pl, alors le propriétaire de la barge avait fait preuve de négligence et sa responsabilité délictuelle était engagée. D'où la “Hand Formula” : Si b > pl, alors il y a “n”, negligence.
Ce calcul coût-avantages adosse toute loi et tout contrat487, à la quantification. Il conduit à transformer la qualification juridique en une qualification statistique dénuée de contradictoire, où le chiffre exerce une puissance dogmatique excluant l’aspect réflexif. Mais le véritable danger vient de ce que la régulation se construit dorénavant au détriment de toute “dignité”
(au sens kantien de reconnaissance d'une qualité ayant une valeur incommensurable488) d'un
objet de pensée, comme la valeur environnementale attribuée au bâtiment. La quantification
485
United States Supreme Court, United States v. Carroll Towing Co., 159 F.2d 169 (2d Cir. 1947), In, A.M. Feldman, J. Kim, The Hand Rule and United States vs. Carroll Towing Co. Reconsidered, 2002, 19p.
486 “Fardeau” en anglais, pris ici au sens de “charge”, de “coût”.
487“Bien que largement issue de la révolution des lumières, qui avait fait du contrat son instrument de prédilection pour
établir un lien entre liberté individuelle et intérêt général, l'économie s'était surtout attachée au cours des deux siècles précédents à explorer un autre instrument de ce lien : le marché. Au tournant des années 1970, les choses évoluèrent. Pour affiner leur analyse du fonctionnement des économies dites “de marché”, les économistes cherchèrent à mieux rendre compte de ce dont sont concrètement formés les marchés : les contrats. Le marché des économistes - le marché “walrassien”
[NDLA: v.. Walras, 1874] - est en effet une pure fiction. […] Sa pureté confère à ce modèle analytique une grande
puissance: il représente une économie idéale qui sert de référence comme “optimum”. Tout a un prix, néanmoins. Celui de la pureté du modèle est sa non-conformité aux réalités économiques. Les économies de marchés “réelles” ne sont pas constituées de marchés walrassiens. Il n'y a pas de centralisation des rencontres entre l'offre et la demande et les prix sont fixés de manière bilatérale. Voilà pourquoi les contrats apparurent comme le moyen de rendre compte de la coordination dans une économie décentralisée au sein de laquelle les agents se coordonnent deux à deux sans secrétaire de marché en fonction des seules contraintes dont ils ont conscience”. E. Brousseau, L’économiste, le juriste et le contrat, Université Paris
I Panthéon Sorbonne, centre d’Analyse Théorique des Organisations et des Marchés (ATOM), p.153, In Etudes offertes à
Jacques Ghestin. Le Contrat au début du XXI ème siècle, Muriel Fabre-Magnan et Christophe Jamin (dir.), 2000. En ligne sur:
http://brousseau.info/pdf/EBGhestin.pdf 488
Dans un ordre fondé sur le calcul, il n'y a plus de place pour des valeurs inquantifiables ; et en particulier pour la dignité humaine au sens où l'a défini Kant, c'est-à-dire au sens d'une valeur incommensurable : “Dans le règne des fins, tout à un prix
ou une dignité. Ce qui a un prix peut être aussi bien remplacé par quelque chose d'autre, à titre d'équivalent. Au contraire ce qui est supérieur à tout prix, ce qui par suite n'admet pas d'équivalent, est ce qui a une dignité. Ce qui rapporte aux besoins généraux de l'homme a un prix marchand. Ce qui même sans supposer de besoin correspond à un certain goût, c'est-à-dire à la satisfaction que nous procure un certain jeu, sans but, de faculté mentale, cela à un prix de sentiment. Mais ce qui constitue la condition qui seule peut faire qu'une chose ait une fin en soi, cela n'a pas une valeur relative, un prix, mais une valeur intrinsèque, c'est-à-dire une dignité”. Emmanuel Kant, Fondements de la Métaphysique des mœurs, 1785.
de cette dernière produit une perte d'efficacité, un détournement de la finalité idéale recherchée dans les principes fondamentaux de la régulation environnementale :
-
Le principe de précaution est détourné de sa fonction régulatrice première, avec lamarchandisation des émissions de CO2 (marché des quotas). Le principe de précaution
étant une forme de régulation par le gel ou l'amoindrissement de l'activité, la possibilité de transférer la charge financière des émissions ne contribue guère, loin s'en faut, à la tempérance du phénomène de pollution.
-
Le principe de prévention est également détourné de sa fonction régulatrice dans la mesure où l'obligation d'information sur les risques environnementaux (qui se solde par la production de termes chiffrés et techniques incomparables d’un immeuble à un autre), même transmise à la partie intéressée, ne donne lieu à aucune action de régulation en cas de risque avéré constaté. L'information transmise fait ici acte de conformité administrative et de transfert de la responsabilité en cas de litige, sans que cela donne lieu à un jugement de valeur, générant l’action préventive.-
Le principe pollueur-payeur, qui consiste à dissuader l'acte de polluer par l'endossementexclusif au pollueur du coût financier destiné à la remise en état initial, est tout autant dévoyé. La régulation du fait de pollution se voulait ici logique : “si je pollue, alors je
dois payer”. Mais la mise en œuvre du principe fut, dans tous les domaines d'activité,
redéployée en un levier économique de compensation. Les détracteurs du principe
pollueur-payeur l'ont d’ailleurs renommé “principe payeur-pollueur” pour perverse de
sa logique : “si je paie (une compensation), alors je peux (continuer sans vergogne à)
polluer”. Bon nombre de locataires estiment disposer à loisir de ce droit d'usage dès lors qu’ils s’acquittent pleinement des frais et charges de fonctionnement dans le paiement de leur loyer.
On voit donc qu’à la conception juridique d’une valeur incommensurable et fidèle aux idéaux