O art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho define empregador como "a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço". O parágrafo primeiro desse mesmo dispositivo acrescenta: "Equipara-se a empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como
tolhida em seu desenvolvimento pela base material das relações entre capital e trabalho, a qual ela não pode superar [...]. Ontologicamente prisioneira do solo material estruturado pelo capital, a ciência não poderia tornar-se a sua principal força produtiva. Ela interage com o trabalho, na necessidade preponderante de participar do processo de valorização do capital. Não se sobrepõe ao valor, mas é parte intrínseca de seu mecanismo. Essa interpenetração entre atividades humanas e ciência associa e articula a potência constituinte do trabalho vivo à potência constitutiva do conhecimento tecno-científico na produção de valores (materiais e imateriais). O saber científico e o saber laborativo mesclam-se mais diretamente no mundo produtivo contemporâneo sem que o primeiro faça cair por terra o segundo".
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Vide MORAES FILHO, Evaristo de. Do contrato de trabalho como elemento da empresa. São Paulo : LTr, 1993.
empregados". Os teóricos do direito do trabalho desferem crítica implacável, porém, a essas definições de empregador e de empregador por equiparação.
Na verdade, o legislador pretendeu realçar a estreiteza do vínculo entre o empregado e a organização produtiva, quando propôs a sinonímia entre empregador e
empresa. Cedeu à tentação de cunhar uma metáfora, bem se pôde perceber.
Além disso, repetiu a exigência de subordinação em grau absoluto,
onerosidade e pessoalidade, imposta na definição de empregado (artigo 3o da CLT), ao assentar que o empregador assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Com razão, o professor José Augusto Rodrigues Pinto observa que, sendo empregador e empregado figuras simetricamente opostas de uma relação jurídica5, poderiam os autores da Consolidação das Leis do Trabalho ter optado por um conceito reflexo, em que o empregador seria definido, simplesmente, como "a pessoa física ou jurídica que utiliza, em caráter permanente, a energia pessoal de empregados, mediante retribuição e subordinação, visando a um fim determinado, econômico ou não". Em suma, empregador é a pessoa que contrata empregado. Não precisava ter definido empregador e empregado, se o que importava e importa são as condições de trabalho deste último, na caracterização do liame empregatício.
Ocorreu, enfim, de o legislador ter acrescido ao conceito de empregador um elemento que escapava à sua essência, qual seja, a assunção dos riscos da atividade econômica. Ao analisarmos o empregado, em capítulo precedente, ressaltamos que é esse um elemento meramente acidental, tanto porque o empregador pode não exercer atividade econômica alguma, a exemplo do que sucede ao empregador doméstico, como em razão de ao empregado ser transferida, muita vez, uma parcela do risco empresarial, assim acontecendo com os vendedores que recebem apenas comissão pelas vendas que realizam.
Uma vez que o legislador ousou reduzir o empregador àquele que constitui empresa e, assim, exerce atividade econômica6 com seus inerentes riscos, o mesmo legislador teve que somar a esse seu primeiro equívoco um outro, forjando então a figura do
empregador por equiparação e a definindo, como acima se viu. Se houvesse investido no
conceito reflexo, proposto pelos teóricos do direito trabalhista, certamente teria permitido que o conceito do mundo dos fatos fosse o mesmo conceito legal, sendo empregador o ente que contrata empregados, apenas isso.
Pode-se afirmar, contudo, que o modo como o legislador enfatizou o termo
empresa, no momento em que identificou um dos sujeitos da relação de emprego, deve ser
associado ao fenômeno da despersonalização do empregador, ou seja, ao aspecto, que é comum a grandes conglomerados econômicos ou a sociedades anônimas, de o empregado
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PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. São Paulo : LTr, 2000. p. 122.
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Em verdade, assiste razão a Délio Maranhão (SÜSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. Atualização de Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho. São Paulo : LTr, 1992. p. 278), quando, ao criticar a figura do empregador por equiparação, diz: "O legislador pensou que a atividade econômica supusesse, necessariamente, a idéia de lucro. Mas não é assim. A atividade econômica traduz-se na produção de bens e serviços para satisfazer às necessidades humanas. Em um regime capitalista, as noções de atividade econômica e de lucro vêm, geralmente, associadas, porque este é o incentivo para o exercício daquela. Isto não importa, no entanto, que se confunda uma coisa com outra. Desde que haja uma atividade econômica (produção de bens ou serviços), na qual se utiliza a força do trabalho alheia como fator de produção, existe a figura do empregador".
desconhecer o outro contratante em pessoa, já que não tem acesso ao ser humano ou à gente que organizou os fatores de produção e inseriu contratos de trabalho nessa organização. Como o empregador apresentava-se impessoalmente, propôs o legislador, com respaldo na teoria institucionalista7 então em voga, que o outro sujeito da obrigação fosse a empresa, parecendo atribuir a esta personalidade jurídica8.
Ainda que essa intuição do legislador não tenha obtido a repercussão almejada entre os teóricos do direito do trabalho, decerto que ela ainda tem relativa influência na prática trabalhista e pode ser associada, por exemplo, à prática de os juízes do trabalho tolerarem, muitas vezes, a indicação do nome de fantasia, usado para identificar uma empresa, como se por ele se indicasse o nome do reclamado (réu da ação trabalhista).
A bem ver, o reclamado deveria ser sempre indigitado pelo seu nome, se pessoa física, ou pelo nome comercial da sociedade empresária, com assento no registro do comércio. Mas, como o empregado trabalha, às vezes por anos consecutivos, sem conhecer o nome correto de seu empregador, pois não ocorreu a este de assim se identificar, impedir a tal empregado usar o nome de fantasia – o único nome que ele associa à empresa em que trabalhou –, na hora de referir o reclamado, em sua ação trabalhista, importaria recusar-lhe o direito de acesso à justiça, que é garantia constitucional. O processo do trabalho também deve se adequar ao contorno social.