Houve tempo em que ao trabalho não era atribuído valor social, notadamente ao trabalho material. Adianta Sanseverino65 que “nas civilizações antigas até, digamos, o advento do Cristianismo, encontramos generalizado desprezo pelo trabalho; todas as sociedades primitivas aparecem de fato organizadas com base numa divisão de atribuições, que reservava o trabalho às classes mais baixas e, em particular, aos escravos”.
Remata a mesma autora que “esta organização social, que se repete em Roma, teve direta influência sobre a disciplina do trabalho no direito romano. Com efeito, a hipótese de um trabalho retribuído era quase sempre relacionada ao trabalho material, as operae illiberales, as quais deviam ser prestadas apenas por indivíduos considerados no mesmo plano dos escravos.” Mais adiante, veremos os trabalhadores intelectuais (geômetras, advogados etc.) percebendo retribuição, pelos serviços que prestavam, a título de honorários (etimologia: honor ou “honra”), e, num movimento igualmente centrípeto, a dignidade do trabalho material implicando a sua proteção e a contrapartida salarial. No núcleo desse átomo, para o qual convergiam essas tendências, florescia, emergente, o direito do trabalho.
Proscrevendo, definitivamente, qualquer distinção entre um e outro trabalhador, surgiram normas que, a exemplo do artigo 7o, XXXII, da Constituição, prescrevem a “proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos”. A dificuldade está, porém, em dizer da existência de contrato de emprego quando o trabalho é intelectual, ou seja, quando o trabalhador é um profissionista, que é
“aquele empregado”, sendo empregado, “cujo trabalho supõe uma especial cultura científica ou artística”, à expressão de Orlando Gomes e Elson Gottschalk66.
Esses ilustrados autores baianos propõem que se examine, primeiramente, em que medida o profissionista (um médico, dentista, advogado, engenheiro, químico, arquiteto, agrônomo, veterinário etc.) está prestando serviço exclusivamente ao suposto empregador, a tempo parcial ou total. É evidente que a exclusividade, como já vimos, é elemento apenas acidental da prestação de trabalho, mas, não há dúvida: induz
subordinação.
Riva Sanseverino67 lembra que o conceito de colaboração, encontrado na doutrina alienígena como a referir um dos elementos distintivos da relação de emprego privado, ajuda a divisar a figura do empregado-trabalhador intelectual. Porque já temos a idéia, bem consolidada, de que a subordinação importa a sujeição ao poder diretivo e que este se expressa também através do poder de organização, parece-nos elucidativa a transcrição seguinte, em que a juslaboralista peninsular utiliza o termo operário para identificar o prestador de trabalho predominantemente manual e a palavra empregado para distinguir o trabalhador intelectual. Verbis:
65
SANSEVERINO, op. cit. p. 58.
66
Op. cit. p. 97.
67
[...] os operários colaboram, em geral, na atividade da empresa, quando dirigida para a produção de bens e serviços, ao passo que os empregados colaboram, em particular, na organização (e na gestão) da própria empresa. Por outras palavras, enquanto os operários colaboram na empresa, os empregados colaboram (...) com a empresa.
Essa maneira de visualizar o trabalhador intelectual no contexto da empresa auxilia, por vezes (a relatividade do critério é admitido pela autora citada), na compreensão do modo como se perfaz o exercício do poder de organização, quando se está a cuidar do trabalho intelectual.
Mas há um outro elemento, componente da subordinação, que aparece delgado, menos denso, quando o trabalhador é um profissionista. O operador do direito laboral deve compreender que o poder diretivo se esgarça, embora não se desfigure, quando o advogado, não obstante seja reconhecidamente um empregado, elege o tipo de ação e a oportunidade de propô-la em juízo, redigindo-a em atenção à estratégia processual que entende mais útil à tutela dos interesses patronais, sem ouvir ou aguardar a ordem do empregador que, num contraponto, poderia ferir a ética profissional ou acarretar, porque tardia, a prescrição extintiva. Bem assim o dentista ou o médico, cuja técnica de trabalho refoge à orientação do credor de sua prestação laboral.
Vimos, contudo, que a subordinação técnica não é elemento essencial da prestação laboral (a subordinação jurídica, com fundamento no contrato, é o elemento caracterizador do vínculo de emprego), porquanto possam ser empregados o advogado, o médico ou o dentista mencionados, no exemplo supra, se mantiverem a sua energia de trabalho à disposição do empregador. Vale dizer: o empregador não os recruta para serviços instantâneos ou isolados, mas para atender a necessidades permanentes da empresa, que importem a colaboração desses trabalhadores com a organização empresarial ou impliquem a submissão destes a condições de trabalho organizadas pelo empregador.
Por derradeiro, cabe lembrar interessante questionamento proposto por Tarso Fernando Genro68, quanto ao advogado, particularmente o que dá assistência trabalhista, ter o dever ético de prevenir o cliente para a existência de contrato de trabalho, em face das condições concretas em que a prestação se opera. A resposta é do mesmo e renomado laboralista gaúcho:
A essência das relações existentes no contrato de trabalho não é, pois, como já sustentamos, a vontade aprioristicamente examinada, mas o aperfeiçoamento da relação de trabalho em direção a um determinado tipo, o qual, nas suas manifestações materiais, nem sempre previne as partes, de forma mecânica, da existência da relação de emprego. Detonado o rompimento contratual da comunhão de interesses que unia o advogado a outra parte, nada mais moral que ele busque na Justiça a declaração judicial das verdadeiras relações existentes. O ofício, pois, de distinguir as hipóteses em que se afigura o trabalhador
intelectual subordinado daquelas outras hipóteses em que milita o profissional liberal autônomo é quase sempre dificultoso e não pode prescindir da aplicação, sempre que
possível, das noções apreendidas quando do estudo do princípio da razoabilidade. 7.5.8 Os empregados-sócios
68
O tema talvez estivesse mais bem situado no capítulo em que estudamos o princípio da primazia da realidade, porque ganha foro de relevância exatamente em razão da profusão de casos em que contratos de sociedade são simulados com o firme propósito de assim se dissimular um contrato de emprego. São trabalhadores que aparecem nos estatutos sociais como sócios minoritários e, em verdade, não mantém com os reais integrantes da sociedade a affectio societatis, que é, segundo Fábio Ulhoa Coelho69:
[...] a disposição, que toda pessoa manifesta ao ingressar em uma sociedade comercial, de lucrar ou suportar prejuízo em decorrência de um negócio comum. Esta disposição, este ânimo, é pressuposto de fato da existência da sociedade, posto que, sem ela, não haverá a conjugação de esforços indispensável à criação e desenvolvimento do ente coletivo.
Há tipos societários mais permeáveis a iniciativas fraudulentas. O novo Código Civil não mais inclui a sociedade de capital e indústria entre as espécies de sociedade70; porém, sob a regência do Código Comercial de 1850, ocorreu de se prestarem à fraude essas sociedades, em que o sócio de indústria contribui para a formação da sociedade apenas com o seu trabalho (sendo-lhe vedado integrar o capital social com bens, crédito ou dinheiro), não tendo responsabilidade, sequer subsidiária, pelas obrigações sociais. Um campo aberto, portanto, a que trabalhador fosse contratado por empresário menos escrupuloso a pretexto de constituírem, com o conteúdo de um liame empregatício, um contrato que tivesse a forma de uma sociedade de capital e indústria.
Não é difícil percebermos, também, contratos de sociedade por cotas de responsabilidade limitada em que a distribuição das cotas sociais, visivelmente desproporcional, e a aparente impossibilidade de se apurar o modo de integralização das cotas minoritárias mascaram, a mais não poder, a real existência de um contrato de trabalho subordinado.
Até aqui cogitamos de fraude e, nem por isso, perfilhamos entre os que sustentam a impossibilidade jurídica de se ser, ao mesmo tempo, sócio e empregado. Nessa corrente oposta, parecem estar Gomes e Gottschalk71, para quem, “em uma empresa, o indivíduo não pode ser simultaneamente sócio e empregado. Se é sócio, sua condição é de empregador. Ora, ninguém pode ser empregado de si próprio. Não há, portanto, possibilidade de confusão”. Os citados autores rematam: “Nas dobras de um contrato de sociedade oculta-se, não raro, uma relação de emprego. O indivíduo é nominalmente sócio, mas, realmente, empregado. Participa do contrato social, mas trabalha como os outros empregados [...]”
Essa orientação não pode prevalecer, porém, nos casos em que as condições de sócio e empregado coexistem, harmoniosamente. Por exemplo, o sócio (diz-se acionista) de uma sociedade anônima, titular de algumas poucas ações, pode ser um de seus empregados, nada obsta.