Uma conceituação clara e sucinta para o princípio da proibição do retrocesso social pode ser construída, por meio de breves reflexões, utilizando-se os fundamentos apresentados nas partes anteriores desta dissertação.
Seguindo uma ordem inversa, aqui primeiro se apresentará a definição, depois essas reflexões, que lhe dão sustento.
A proibição do retrocesso social é a impossibilidade de que nova regulação jurídica venha a suprimir, sem equivalente compensação, direitos fundamentais gerais, aqui inclusos os direitos sociais, ou direitos específicos concretizadores desses direitos fundamentais gerais, v. g., aqueles contidos na legislação ordinária.
Dito de maneira menos extensa, buscando a diminuição à forma mais simples, a proibição do retrocesso social corresponde à irredutibilidade dos direitos fundamentais ou concretizadores de direitos fundamentais.
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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 0001237-76.2010.5.08.0000. Agravante: Fundação Petrobras De Seguridade Social – PETROS. Agravados: Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRAS e José Roberto Barbosa Correa e Outro. Relatora: Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa. Brasília, 17 de novembro de 2010. Disponível em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/ap01/ap_red100.resumo?num_ int=169096&ano_int=2010>. Acesso em: 07 abr. 2012.
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Idem. Agravo em Recurso de Revista nº 3302300-72.2007.5.09.0005. Agravantes: Brasil Telecom S/A e Koerich Engenharia e Telecomunicações S/A. Agravado: Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Instalações Telefônicas do Estado do Paraná – SINTITEL. Relatora: Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa. Brasília, 17 de agosto de 2011. Disponível em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/ap01/ap_red100.resumo?num_int=199846&ano_int =2010>. Acesso em: 07 abr. 2012.
Conforme a perspectiva adotada nesta dissertação, a dignidade da pessoa humana corresponde ao direito do ser humano ao maior conjunto de direitos. Outro conceito de dignidade da pessoa humana, desde que não seja tautológico, pode substituir este, sem prejuízo para o que se pretende dizer, a seguir, em relação à proibição do retrocesso social.
É pacífico que o ordenamento jurídico brasileiro e seus assemelhados, ao delimitarem o conteúdo da dignidade da pessoa humana, chamando esse conteúdo de direitos fundamentais (ou seja, aqueles direitos que têm todos os seres humanos) estabeleceram marcos, diretrizes que não foram imediatamente alcançadas, nem poderiam ser, com a simples entrada em vigor das respectivas normas (que são, v. g., aquelas presentes na Constituição Federal de 1988).
A partir do momento em que passaram a vigorar essas normas instituidoras de direitos fundamentais (imperativas, como todas as normas jurídicas), apenas um motivo ou pretexto poderia ser dado para que a sociedade (tanto o poder público quanto os particulares)245 não implementassem de pronto medidas assecuratórias da integralidade desses direitos fundamentais: a insuficiência de recursos materiais, essencialmente econômicos,246 insuficiência essa que representa, por assim dizer, uma força maior, irresistível. Caso esses recursos disponíveis existissem, seria, é claro, enormemente contraditório não aplicá-los na concretização daqueles que são, juridicamente, os maiores valores para a sociedade.
O positivismo jurídico ampara essa tese, porque estão presentes, no ordenamento jurídico brasileiro e nos seus assemelhados, normas positivas que estabelecem os direitos fundamentais. E ao mesmo resultado se chega pela via do jusnaturalismo hodierno, uma vez que os direitos humanos representam os mais
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Detalham a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais Ingo Wolfgang Sarlet (SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000) e Gabriel Menna Barreto von Gehlen (GEHLEN, Gabriel Menna Barreto. A eficácia contra particulares dos direitos fundamentais (Drittwirkung) sob enfoque de seus deveres de proteção (Schutzpflichten). 1. ed. Porto Alegre: UFRGS, 2006. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/ 10183/13171/000598363.pdf?sequence=1>. Acesso em: 02 nov. 2011).
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Mas que podem também ser de outra natureza, como ocorre com os recursos técnicos de que, por vezes, não se dispõe, por mais que haja abundância econômica, a exemplo do conhecimento necessário para a cura de uma doença grave, que concretizaria o direito fundamental à saúde.
caros valores da sociedade brasileira e das suas congêneres, sendo dever do Estado protegê-los, inclusive por uma questão de legitimidade.
O salário mínimo brasileiro, por exemplo, notoriamente não satisfaz por inteiro todas as necessidades que deveria satisfazer, conforme o imperativo constitucional. É econômico o único motivo ou pretexto que impede, em regra, um cidadão de ser vitorioso em uma demanda judicial, contra o Estado ou contra seu empregador, no sentido de perceber um salário mínimo que realmente satisfaça todas as necessidades arroladas pelo texto constitucional, concretizando integralmente esse seu direito fundamental. Esse mesmo cidadão necessariamente seria vitorioso, caso houvesse disponibilidade de recursos, já que as normas instituidoras de direitos fundamentais são imperativas, ou seja, devem ser cumpridas, com lastro no poder coercitivo estatal.
Essa motivação econômica é muitas vezes relacionada, no que toca às prestações que deveriam ser oferecidas pelo Estado, à doutrina da “reserva do possível”, segundo a qual a existência de recursos públicos disponíveis é condição para que o Estado ofereça essas prestações. Assim, longe de infirmar o princípio da proibição do retrocesso social, a doutrina da “reserva do possível” o confirma, porque deixa a entender que, quando presentes os recursos econômicos, deve o Estado oferecer tais prestações, apenas estabelecendo uma exceção, para o caso de faltarem esses recursos.
Ora, se uma norma jurídica concretizadora de um direito fundamental entra em vigor e é socialmente eficaz, ou seja, é efetivamente cumprida pela sociedade (pelo Estado e pelos particulares), isso prova de maneira cabal que existem recursos econômicos (e de outras naturezas, como técnicos) suficientes para que ocorra essa concretização. O motivo ou pretexto econômico é imediatamente afastado. Deixa de existir uma força maior, irresistível, que impede o cumprimento da norma imperativa estatal instituidora do direito fundamental, de maneira que esse cumprimento passa a ser exigível, e o descumprimento, punível.
É daí que surge o princípio da proibição do retrocesso social, quanto aos direitos específicos, estabelecidos pela legislação ordinária, concretizadores de direitos fundamentais gerais.
O nosso Sistema Único de Saúde, por exemplo, concretiza, até certa medida, o direito fundamental à saúde, por igual para cada cidadão. O fato de esse Sistema ter funcionado por certo tempo mostra que a sociedade brasileira de hoje dispõe de
recursos para concretizar, nessa medida, esse direito fundamental. Suprimir, sem substituição materialmente equivalente ou mais vantajosa, as normas jurídicas que instituem o Sistema Único de Saúde, portanto, implica descumprir o imperativo estatal que assegura o direito à saúde.
Só existirá, novamente, aquela força maior, irresistível, impedindo a concretização dos direitos fundamentais, com o advento de uma grave conturbação econômica. Já havia observado Canotilho que o princípio da proibição do retrocesso social nada pode fazer contra as crises econômicas.247 Mas aqui se trata não de pequenas retrações, que compõem as flutuações econômicas ordinárias, mas sim de crise de grandes dimensões, como a Grande Depressão americana de 1929, a crise argentina que ocorreu de 1999 a 2002, ou a de Portugal, de 2011. Apenas a verdadeira falta de recursos poderá justificar um retrocesso no que diz respeito à concretização dos direitos fundamentais, e apenas enquanto perdurar essa falta de verbas. Ao fim de uma eventual crise de grandes proporções, portanto, o antigo nível de concretização necessariamente deverá ser restabelecido.
É por isso que, havendo crise econômica de grandes proporções, que comprometa a concretização de direitos fundamentais gerais, não deixam de existir as normas jurídicas instituidoras de direitos específicos concretizadores de direitos fundamentais gerais, mas apenas têm sua eficácia suspensa até o término da crise.
Esses são os argumentos que sustentam a irredutibilidade dos direitos concretizadores de direitos fundamentais.
Torna-se menos trabalhosa, após feitas essas considerações, a tarefa de demonstrar a irredutibilidade dos direitos fundamentais em si mesmos considerados.
No caso brasileiro específico, os direitos fundamentais atualmente fazem parte das chamadas “cláusulas pétreas”, em relação às quais a própria Constituição Federal de 1988 impede emenda restritiva. Segundo seu art. 60, § 4º, IV, “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir (...) os direitos e garantias individuais”.248 Parte-se aqui da premissa de que os direitos sociais se
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CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2007, p. 338. A conceituação aqui proposta pretende ser, na verdade, um desenvolvimento da doutrina do professor português sobre o princípio da vedação do retrocesso.
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incluem entre esses “direitos e garantias individuais”,249 como resultado de uma interpretação sistemática e teleológica do dispositivo, muito embora ainda haja posicionamentos em contrário na doutrina.250
Os direitos fundamentais em si mesmos considerados não podem retroceder porque nossa sociedade, do mesmo modo que outras semelhantes, tem como valor maior a dignidade da pessoa humana. E os direitos fundamentais são instrumentos intermediários de aproximação da concretização fática desse princípio da dignidade da pessoa humana. Ou seja, são meios para conferir efetividade aos direitos integrantes daquele conjunto de direitos abstratos em favor de cada ser humano, superior aos conjuntos de direitos de quaisquer outros objetos individualmente considerados, quanto à quantidade e qualidade, conforme a proposta aqui apresentada.
Como se explanou, é vedado alterar as normas infraconstitucionais para retroceder, sem motivação material (essencialmente econômica), na concretização de um direito fundamental, porque o retrocesso implicaria afronta a esse mesmo direito fundamental. Do mesmo modo e pelas mesmas razões, mutatis mutandis, é vedado suprimir um direito fundamental, porque todos os direitos fundamentais são concretizações intermediárias do princípio da dignidade da pessoa humana, de maneira que a supressão de algum desses direitos implica violação desse que é o mais importante princípio para o ordenamento jurídico brasileiro e para os ordenamentos a ele assemelhados.
Os argumentos expendidos são suficientes para embasar o conceito proposto, segundo o qual o princípio jurídico da proibição do retrocesso social é o princípio da irredutibilidade dos direitos fundamentais ou concretizadores de direitos fundamentais.
Cabe acrescentar algumas considerações, no entanto, a título de esclarecimento.
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Podem ser citadas representativamente, nesse sentido, as posições de Ana Cristina Costa Meireles e Edilton Meireles (MEIRELES, Ana Cristina Costa; MEIRELES, Edilton. A intangibilidade dos direitos trabalhistas. 1. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 57-61), bem como de Ingo Wolfgang Sarlet (SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais como cláusulas pétreas. Interesse Público, Porto Alegre, n. 17, p. 56-74, jan./fev. 2003).
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Aqui, mais uma vez, deve ser aplicada a compreensão de que não é jurídico, mas apenas histórico e didático o cisma entre as chamadas gerações de direitos fundamentais. Seguir por esse caminho facilita a proteção dos direitos fundamentais sociais, por diminuir a resistência em reconhecê-los como pétreos, no atual ordenamento brasileiro.
O princípio da dignidade da pessoa humana, na concepção moderna, traz embutido em si o princípio da igualdade, porque diz respeito não a uma dignidade de todos os objetos do mundo sensível, mas sim à dignidade de todos os seres humanos, em igual medida para cada indivíduo.
A vedação do retrocesso é estreitamente ligada ao princípio da igualdade, que ampara não uma igualdade entre todos os objetos do mundo sensível, mas sim a igualdade entre todos os seres humanos, ou seja, delimita igual patrimônio jurídico abstrato para todos os seres humanos. Assim, por exemplo, abstratamente todos os seres humanos têm direito à propriedade, muito embora concretamente as propriedades de todos não sejam nem as mesmas, nem de valores econômicos equivalentes, de indivíduo para indivíduo.
A proibição do retrocesso social equivale à assertiva de que não mais podem ser suprimidos aqueles direitos conquistados pelo ser humano genericamente considerado, ou seja, não por um ser humano, mas por todos os seres humanos, dentro de determinado ordenamento jurídico. Não se trata, assim, do patrimônio jurídico de um ser humano específico, mas sim do patrimônio jurídico necessário de cada um daqueles que são regidos por esse ordenamento e que, na verdade, sob a perspectiva sociológica, o sustentam.
Por isso, o princípio da proibição do retrocesso social não se confunde com o princípio da proteção do direito adquirido, nem com o princípio da condição mais benéfica do direito laboral, porque estes dizem respeito ao patrimônio concreto de um indivíduo específico, e não ao patrimônio jurídico abstrato necessário do ser humano, genericamente considerado.
Com base nessas reflexões (isentas, por certo, de pretensão de infalibilidade), pode-se dizer que está comprovada a hipótese de que o princípio da proibição do retrocesso social é inerente ao sistema garantista de direitos do homem e do trabalhador, constituindo um princípio do nosso direito constitucional geral e do trabalho.
Assim, a tutela oferecida pelo Estado Democrático de Direito em prol da dignidade da pessoa humana em geral e, especificamente, dos direitos sociais, deve ser entendida também, necessariamente, como limitadora de retrocessos.