: Le critère déterminant et attractif des incidences environnementales « notables

» des plans et programmes :

Ni la directive ESE, ni le Protocole de Kiev, ne précisent le contenu des documents qu’ils visent si ce n’est que ceux-ci doivent être susceptibles de porter atteinte à l’environnement de manière significative ou « notable ». C’est bien dire l’importance tout à fait cruciale que pourra intrinsèquement revêtir le seul critère matériel des incidences environnementales, à travers en particulier la possibilité, plus ou moins évidente, de rattachements ou recoupements avec les « projets » ou « activités » intervenant en aval de la planification, un plan ou programme étant « généralement envisagé comme un plan

« couvrant » un ensemble de projets⁵⁹⁰ » au seul stade desquels pourront être concrètement et précisément appréciées ces incidences. A l’instar de la directive EIE et de la Convention d’Espoo, c’est donc tout d’abord par référence à un standard juridique désormais bien connu du droit international et national de l’environnement que procèdent la directive et le protocole ; celui des « incidences notables »⁵⁹¹, fondement épistémologique et opérationnel de toute procédure d’évaluation environnementale, cette dernière en constituant d’ailleurs tout à la fois le berceau historique et le théâtre juridique privilégié⁵⁹². En effet, tandis que l’article 3 de la directive ESE dispose qu’« une évaluation environnementale est effectuée (…) pour les plans et programmes (…) susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement » (paragraphe 1), puis, plus spécifiquement, par renvoi à l’article 6 paragraphe 3 de la directive

« Habitats », pour « tout plan ou projet non directement lié ou nécessaire à la gestion du site mais susceptible d'affecter ce site de manière significative » (paragraphe 2 b) de l’article 3), le Protocole de Kiev dispose de son côté, avec une insistance immédiate sur le domaine de la santé, que « chaque Partie veille à ce qu’une évaluation stratégique environnementale soit effectuée pour les plans et programmes (…) susceptibles d’avoir des effets notables sur l’environnement, y compris sur la santé » (article 4 paragraphe 1). Les articles 3, paragraphe 1 de la directive, et 4 paragraphe 2 du protocole, sont une introduction aux dispositions plus détaillées de la suite du dispositif, dispositif dont il ressort globalement deux manières d’appréhender les incidences « notables » : soit par référence aux effets du document de

590 - Vade-Mecum de la Commission européenne, point 3.6, p. 7.

591 - Il est intéressant de relever que ceci ne se s’est pas nécessairement imposé comme une évidence au législateur européen puisque « suivant en cela l'exemple de la directive EIE, le Conseil a décidé de limiter le champ d'application aux plans et programmes susceptibles d'avoir des incidences non négligeables sur l'environnement » (Position commune (CE) nº 25/2000 du 30 mars 2000, op. cit.). Une telle assertion pourrait à elle seule confirmer l’idée selon laquelle l’identification de seuils de gravité s’avère par définition délicate en matière de plans ou programmes.

592 - Sur le sujet, voir notamment : E. NAIM-GESBERT, Droit général de l’environnement, op. cit., p. 170. On relèvera que le préambule de la Convention d’Espoo stipule « l’impact préjudiciable important des activités » (point 7), la directive EIE faisant elle plus classiquement référence aux « incidences notables ».

planification sur son environnement, soit par référence à la sensibilité du milieu. A cet égard, c’est à l’annexe II de la directive et à l’annexe III du protocole qu’il faut se référer pour obtenir une définition plus précise de ce qu’il faut entendre, de manière générale, par

« incidences notables ». Ces deux annexes, qui énumèrent des critères « permettant de déterminer les effets notables probables sur l’environnement⁵⁹³ » seront capitales dans la détermination du champ de l’évaluation stratégique et dans l’appréciation de l’économie générale des deux textes. Leur portée sera toutefois nuancée puisque ce sont ensuite deux grandes méthodes distinctes qui sont consacrées pour la définition ou l’identification des incidences « notables » et que recoupent ou combinent les deux branches de l’alternative liée aux effets du document de planification ou à la sensibilité du milieu : la première à la fois inductive et abductive puisqu’il s’agit de présumer l’impact environnemental en généralisant des cas particuliers dans le champ des deux branches de l’alternative⁵⁹⁴, et la seconde essentiellement déductive dans la mesure où il s’agit de passer, dans le cadre d’une approche au cas par cas et sur la base des critères énoncés par les textes pour définir ces deux branches, des faits à la norme.

Sans que la coïncidence ne soit absolument rigoureuse⁵⁹⁵, la directive et le protocole commencent en effet par identifier un ensemble de documents qui « sont susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement et devraient, en règle générale, être soumis à une évaluation environnementale systématique⁵⁹⁶ ». Comme l’indique la Commission européenne,

« la directive suppose que ces plans et programmes ont ce type d’incidences⁵⁹⁷ », et les États membres ou parties ne seront par conséquent pas libres de déterminer si ces documents sont effectivement susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement⁵⁹⁸. Ainsi, le critère des « incidences notables » postulera dans un premier temps la soumission automatique de certains plans et programmes ; il s’agira de ceux qui, dans un certain nombre de secteurs limitativement énumérés, constituent le cadre de « projets » soumis à étude d’impact⁵⁹⁹, ainsi que des plans et programmes susceptibles d’avoir des incidences notables

593 - Formulation retenue par le protocole, l’annexe II de la directive ESE étant intitulée « critères permettant de déterminer l’ampleur probable des incidences. »

594 - D’un phénomène vérifiable avec constance, le législateur va induire une loi générale sans nécessairement en vérifier la démonstration concrète systématique.

595 - Les plans et programmes laissés à l’appréciation des Etats pourront en effet relever soit de l’approche au cas par cas, soit de l’approche par types de plans ou programmes.

596 - Dixième considérant de la directive.

597 - Vade-mecum de la Commission européenne, point 3.21, p. 11.

598 - Ibid. Pour la Commission, le fait que le paragraphe 1 de l’article 3 énonce le principe qu’ « une évaluation environnementale est effectuée (…) pour les plans visés aux paragraphes 2, 3 et 4 susceptibles d’avoir des incidences notables » doit s’interpréter de la manière suivante : « A l’exception des cas prévus au paragraphe 3, les Etats membres ne sont pas libres de déterminer si les plans et programmes visés au paragraphe 2 sont effectivement susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement : la directive suppose que ces plans et programmes ont ce type d’incidences. »

599 - Article 3 paragraphe 2 point a) de la directive ESE et article 4 paragraphe 2 du Protocole de Kiev.

sur les sites classés Natura 2000 conformément à la directive « Habitats »⁶⁰⁰ (paragraphe 1).

Et devront ensuite être identifiés les documents de planification dont les incidences notables relèveront de l’appréciation ponctuelle des Etats, ces derniers devant déterminer si les plans et programmes qui n’entrent pas dans la première catégorie mais « définissent le cadre dans lequel la mise en œuvre des projets [en principe autres que ceux soumis à étude d’impact]

pourra être autorisée à l’avenir⁶⁰¹» sont susceptibles d’avoir de telles incidences. Les documents de planification ne concernant que des « petites zones au niveau local » ou leurs

« modifications mineures » seront soumis au même régime de sélection, y compris s’ils relèvent en principe ou initialement de la catégorie des plans et programmes concernés par l’approche systématique (paragraphe 2).

§ 1 : Un critère postulant la soumission automatique de certains plans et programmes :

La directive ESE et le Protocole de Kiev commencent donc par identifier un ensemble de documents qui seront soumis à évaluation de manière automatique ou systématique, de sorte qu’il conviendra d’y voir le noyau dur du champ d’application de l’évaluation stratégique environnementale ou un ensemble de documents dont la soumission sera en principe la plus évidente et la mieux garantie. Les premiers le seront en considération d’incidences notables présumées à raison de leur objet, qui est de constituer, dans un certain nombre de domaines, le cadre de « projets » ou « activités » soumis(es) à étude d’impact (A) tandis que les seconds le seront à raison de la sensibilité particulière du milieu constituant leur assise géographique, sensibilité particulière qui aura justifié leur classement comme site Natura 2000 au titre de la directive « Habitats » (B)⁶⁰².

A – La soumission systématique des documents constituant le cadre de « projets » ou « activités » soumis à étude d’impact :

600 - Article 3 paragraphe 2 point b) de la directive ESE.

601 - Article 4 paragraphe 3 du protocole.

602 - Avant d’entamer les analyses respectives de ces deux catégories de documents, une éventuelle ambigüité doit d’emblée être évacuée puisque si au sein des Etats, la notion de plan ou programme est « généralement envisagé[e] comme un plan

« couvrant » un ensemble de projets dans un domaine donné » (vade-mecum de la Commission européenne, point 3.6, p. 7), l’appartenance d’un document à tel ou tel domaine ou secteur de planification ne sera pas, en soi, un critère autonome permettant de présumer d’incidences environnementales notables. Ainsi par exemple, tel que le souligne le professeur François Priet au sujet d’un domaine précis, « ce ne sont pas les plans et programmes concernant les secteurs de l’aménagement du territoire urbain et rural ou de l’affectation des sols qui sont visés par eux-mêmes, mais uniquement en tant qu’ils entraînent des effets au regard des dispositions de deux autres directives bien connues, la directive déjà citée 85/337/CEE du 27 juin 1985, et plus précisément ses annexes I et II (article 3 § 2 a) de la directive du 27 juin 2001), et la directive « Habitats » 92/43/CEE du 21 mai 1992, articles 6 et 7 (article 3 § 2 b)) » (F. PRIET, Le champ d’application de la directive 2001/42/CE du 27 juin 2001 relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement : le cas de l’urbanisme in L’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement (directive 2001/42 du 27 juin 2001), CRIDEAU-CIDCE, p. 39). Les développements ci-dessous permettront d’apprécier l’exacte portée de l’affirmation.

Aux termes de la directive et du protocole, devront en premier lieu être soumis les plans et programmes qui, dans une série de domaines d’activités précis, constitueront le cadre de « projets » soumis à étude d’impact. Selon l’article 3 paragraphe 2 point a) de directive ESE, il s’agit plus précisément d’identifier des documents « qui sont élaborés pour les secteurs de l’agriculture, de la sylviculture, de la pêche, de l’énergie, de l’industrie, des transports, de la gestion des déchets, de la gestion de l’eau, des télécommunications, du tourisme, de l’aménagement du territoire urbain et rural ou de l’affectation des sols et qui définissent le cadre dans lequel la mise en œuvre des projets énumérés aux annexes I et II de la directive 85/337/CEE pourra être autorisée à l’avenir ». C’est en substance la même liste que l’on retrouve établie à l’article 4 paragraphe 2 du Protocole de Kiev, à quelques nuances près toutefois puisque celui-ci prend soin, d’une part, de préciser que l’industrie recouvre notamment l’« extraction minière⁶⁰³ », et d’autre part, de rajouter « le développement régional⁶⁰⁴ ». Il convient en outre de souligner que la formule précédemment retenue par la directive ESE et renvoyant à « l’aménagement du territoire urbain et rural ou de l’affectation des sols », laisse place, dans le protocole, à celle plus épurée de « l’urbanisme et l’aménagement du territoire ou l’affectation des sols ». Outre qu’il s’agira d’envisager les potentielles conséquences sensibles de ces différences entre les deux textes, devra ici être insisté sur le fait que ces derniers réservent par ailleurs un traitement particulier aux plans et programmes « destinés uniquement à des fins de défense nationale et de protection civile⁶⁰⁵ » et aux « plans et programmes financiers ou budgétaires⁶⁰⁶ ». Bien qu’il soit à leur égard difficile de parler de « secteur » (entendu comme « secteur d’activité économique »), ces documents seront en principe exclus du champ de l’évaluation stratégique environnementale⁶⁰⁷.

Une fois considérés ces premiers éléments de cadrage, doit ensuite être soulignée une donnée déterminante pour l’identification des documents de planification pertinents au titre la catégorie spécifiquement envisagée. En effet, en recourant à la conjonction de coordination

« et », il est tout à fait clair que la directive et le protocole entendent faire de l’appartenance à

603 - Sous la formule suivante : « l’industrie, y compris l’extraction minière. » Bien que cette précision ait disparu du texte final de la directive ESE, le secteur « industriel » étant toujours visé, sa prise en compte par cette dernière est évidente.

604 - Relevons toutefois que si le protocole fait aujourd’hui seul référence au « développement régional » (pour en faire manifestement un secteur d’activité à part entière), le terme « développement » a également fait une apparition au cours des travaux préparatoires de la directive ESE, associé un moment au domaine particulier de l’« aménagement du territoire », avant de disparaître du texte final. Il était plus exactement prévu de soumettre, dans ce domaine précis, les documents « qui établissent un cadre général ou sectoriel pour des autorisations ultérieures en matière d’affectation des sols, d’utilisation des ressources ou de développement » (Résolution législative du Parlement européen sur la proposition de directive du 20 octobre 1998, op. cit.).

605 - Article 3 paragraphe 8 de la directive et article 4 paragraphe 5 du protocole.

606 - Article 3 paragraphe 8 de la directive et article 4 paragraphe 6 du protocole.

607 - Et ils seront à ce titre envisagés dans le cadre du second chapitre du présent titre.

l’un des secteurs d’activité qu’ils énumèrent et du fait que le plan ou programme constitue le

« cadre » de « projets » soumis à étude d’impact une véritable condition cumulative. En d’autres termes, un plan ou programme qui ne répondrait pas à l’un de ces deux critères ne relèvera pas de la catégorie des documents à soumettre de façon automatique. Aussi est-ce pourquoi les analyses successives de la liste de secteurs concernés (1) et de la condition attachée au cadrage de « projets » soumis à étude d’impact (2) devront, afin d’apprécier pleinement la portée de ce cumul, continuellement prendre soin d’en identifier les tenants et aboutissants précis.

1 – Les secteurs d’activité concernés :

La liste des secteurs consacrée par le Protocole de Kiev et la directive ESE pour la catégorie des documents soumis de plein droit à l’évaluation se veut tout à la fois diversifiée et « exhaustive » selon le Conseil européen⁶⁰⁸ (a). En dépit de l’élargissement, constaté au fil du processus législatif, du champ couvert par la directive à de nombreux secteurs d’activités, il ne fait toutefois pas mystère qu’un domaine en particulier, celui de l’aménagement du territoire constituera, au côté de l’urbanisme, « le premier secteur d’application de la directive » ⁶⁰⁹ et du protocole⁶¹⁰. En particulier, « l’urbanisme est très directement affecté par l’évaluation environnementale »⁶¹¹ nouvellement consacrée⁶¹². Eu égard à cette donnée pratique d’une part, et aux difficultés conceptuelles dont sont porteurs ces deux champs d’interventions d’autre part, l’étude de la liste de secteurs nous semblera devoir réserver un traitement particulier à l’aménagement du territoire et à l’urbanisme (b).

a – Une liste de secteurs diversifiée et exhaustive :

Compte tenu de l’évolution positive du projet de directive européenne lors des travaux préparatoires et face aux résistances politiques, mais surtout du champ d’intervention du droit européen en matière de planification avant l’adoption de ce texte, le champ d’application impératif de l’évaluation stratégique environnementale nous paraitra au premier chef caractérisé par sa remarquable diversité et son caractère en apparence global (i). L’idée, avancée par le Conseil européen, d’une liste « exhaustive » méritera toutefois d’être discutée,

608 - Position commune (CE) nº 25/2000 du 30 mars 2000, op. cit.

609 - F. HAUMONT, Droit européen de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme, op. cit.

610 - Comme le souligne Francis Haumont, « il est symptomatique à cet égard de constater que les exemples donnés par le vade-mecum de la Commission portent souvent sur l’urbanisme et l’aménagement du territoire » (ibid.).

611 - J. P. LEBRETON, L’étude environnementale et le droit de l’urbanisme : perspective comparative, RFDA, juillet-août 2008, p.633.

612 - Ce que révèlerait en dernière instance, au-delà d’un simple souci pratique de commodité pour les services en charge de l’élaboration des plans et programmes pertinents, le choix opéré par le législateur français de réserver un traitement spécifique à certains de ces documents au sein du code de l’urbanisme (voir infra).

ce au regard notamment des différences entres les listes respectives de la directive et du protocole (ii).

i – Une liste diversifiée :

Une rapide lecture des listes de secteurs dressées par la directive et le protocole laisse de prime abord à penser que l’ensemble des principaux domaines d’intervention de l’étude d’impact est appréhendé et que les choses purent relever de l’évidence pour le législateur européen ou onusien sur la base d’un objectif clairement fixé. Il aurait autrement dit suffi de s’en remettre aux annexes I et II de la directive EIE, ou à leur transposition dans le Protocole de Kiev, et d’identifier les secteurs d’activités correspondant aux « projets » ou « activités » énumérés par ces textes⁶¹³, de procéder finalement à une classification matérielle – plus ou moins étanche⁶¹⁴ - des projets concernés par l’étude d’impact pour le repérage des plans et programmes à soumettre en priorité à la nouvelle procédure d’évaluation.

L’analyse des travaux préparatoires de la directive ESE révèle toutefois que la détermination de ces domaines ne s’est pas imposée d’elle-même, qu’une telle approche ascendante (du particulier au général, du « projet » au document de planification) n’a pas nécessairement suffi ou prévalu⁶¹⁵. La diversité du champ d’application matériel finalement consacré fut en effet l’aboutissement de solutions de compromis compte tenu tout à la fois de l’objectif assigné, la soumission à évaluation des documents susceptibles d’avoir des incidences « notables » sur l’environnement, d’une volonté de circonspection et d’une ambition renouvelées au fur et à mesure de l’avancement du texte, ainsi que des différences importantes existant entre les systèmes en vigueur dans les États membres en matière de planification et de programmation. Si les fondements et portées des nombreuses variations intervenues dans la liste de domaines ne ressortent pas toujours clairement des travaux préparatoires ou ne semblent pas toujours revêtir un intérêt fondamental, une de ces variations

613 - Les projets visés par la directive EIE, tout d’abord envisagés dans un inventaire à la Prévert pour ceux soumis de façon systématique à étude d’impact, sont ensuite classés dans les rubriques thématiques suivantes de son annexe II relative aux projets soumis à étude d’impact après l’examen au cas par cas: « 1. Agriculture, sylviculture et aquaculture » ; « 2. Industrie extractive » ; « 3. Industrie de l'énergie » ; « 4. Production et travail des métaux » ; « 5. Industrie minérale » ; « 6. Industrie chimique » ; « 7. Industrie alimentaire » ; « 8. Industrie textile, industries du cuir, du bois et du papier » ; « 9. Industrie du caoutchouc » ; « 10. Projets d'infrastructure » ; « 11. Autres projets ». L’alignement opéré par le Protocole de Kiev sur les annexes de la directive EIE ne fait lui apparaître aucun classement thématique.

614 - Il sera en pratique difficile, pour ne pas dire rigoureusement impossible, de déterminer si certains « projets » dépendent, par exemple, davantage de l’« industrie », thématique récurrente et transversale de l’annexe II de la directive EIE énoncée par la directive ESE de façon autonome, plus que de l’« énergie », autre thématique envisagée de façon autonome par la directive ESE alors que la directive EIE l’envisage à travers la rubrique « industrie de l’énergie ».

615 - Faute peut-être de clarté des catégories de « projets » visées par la directive EIE puisque, comme le souligne le rapport de la Commission européenne de 2009, « les définitions de certaines catégories de projets énumérés à l'annexe II de la directive EIE en ce qui concerne les changements d'affectation des sols, manquent de clarté, ce qui pourrait entraîner des confusions avec l'ESE » (Rapport de la Commission au Conseil, au parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des Régions sur « l’application et l’effectivité de la directive relative à l’évaluation stratégique environnementale (directive 2001/42/CE) », COM (2009) 469 final, 14 septembre 2009, p. 5).

doit en revanche être soulignée d’emblée tant elle semble, malgré le texte finalement adopté, révélatrice de ce qui doit en pratique être considéré comme le véritable noyau dur du champ d’application de l’évaluation stratégique environnementale.

Dans la toute première mouture de la directive proposée au Conseil européen en 1996⁶¹⁶, un domaine en particulier constituait en effet le centre de gravité du dispositif puisque la définition même de la notion de « plans et programmes » renvoyait « uniquement » aux documents portant sur l’« aménagement du territoire »⁶¹⁷. Etaient plus précisément visés les documents « qui font partie du processus décisionnel en matière d'aménagement du

Dans la toute première mouture de la directive proposée au Conseil européen en 1996⁶¹⁶, un domaine en particulier constituait en effet le centre de gravité du dispositif puisque la définition même de la notion de « plans et programmes » renvoyait « uniquement » aux documents portant sur l’« aménagement du territoire »⁶¹⁷. Etaient plus précisément visés les documents « qui font partie du processus décisionnel en matière d'aménagement du