ENVIRONNEMENTALE
Afin d’apprécier pleinement la portée ou les ressorts du nouveau positionnement stratégique de l’évaluation environnementale au sein de la hiérarchie normative, il conviendra, en premier lieu, de s’interroger sur son champ d’application. De la même manière qu’elle a pu l’être au sujet des « projets » soumis à étude d’impact, la question pourrait ainsi, à partir d’une définition claire ou circonscrite de la notion de « plans ou programmes », être simplement posée de savoir quels sont ceux qui, parmi ces documents, sont visés par les textes consacrant l’évaluation préalable de leurs incidences sur l’environnement.
Or, justement, là où pour l’étude d’impact requise lors de la réalisation de certains
« projets » isolés, le droit international et européen ne faisait, pour une bonne part, qu’entériner ou perfectionner le droit existant au sein des Etats parties/membres519, faisant ainsi appel - sans mésestimer leur progressif approfondissement - à des notions matérielles relativement intuitives ou catégories déjà identifiées, et a pirori relativement bien rodées, il consacre, en revanche, une catégorie juridique pour l’essentiel inédite avec la notion de
« plans et programmes » ; il créé, de façon verticale et plus ou moins évidente, en même temps qu’il en précise le régime, mais sans jamais véritablement en donner de définition complète ou intangible, un nouvel objet du droit520. Alors que la notion de « projet » renvoyait largement à des pratiques étatiques préexistantes, celle de « plan » ou de « programme », d’inspiration internationale ou supranationale, fait appel à un champ de réflexion largement inexploré au sein des ordonnancements juridiques nationaux, à des perspectives juridiques nouvelles au regard, d’abord, des finalités ou ambitions considérées, puis, ce qui n’est pas sans rapports de causes à effets, du niveau d’abstraction observé par les directives européennes et conventions onusiennes ; qu’il s’agisse de celles relatives à l’évaluation stratégique environnementale ou, plus largement, de celles portant sur la participation du public. En effet, ni la directive ESE, ni le Protocole de Kiev, ne définissent, ab initio, ce qu’est intrinsèquement ou précisément un « plan » ou un « programme », la Convention d’Aarhus et la directive n° 2003/35/CE relatives à la participation du public n’étant à cet
519 - Comme nous le remarquions en introduction de la présente recherche, l’étude d’impact, consacrée dès 1976 par le législateur français, aura notablement encouragé le législateur européen à prendre l’initiative d’une directive en la matière, et très clairement inspiré le contenu de la directive EIE de 1985.
520 - Certes, l’article 6 paragraphe 3 de la directive « Habitats » prévoyait déjà l’évaluation environnementale des « plans » et
« projets » susceptibles d’avoir des impacts significatifs sur les sites classés Natura 2000. Mais à notre connaissance, jamais cette disposition n’a jusqu’ici véritablement donné l’occasion à la CJUE de préciser la notion de « plan » de façon autonome, le juge l’invoquant en général, dans l’exposé de ses motifs, solidairement avec la notion de « projet », sans préciser au cas d’espèce si l’on a affaire à l’un ou l’autre. Ainsi, assez récemment encore, la Cour a-t-elle par exemple considéré au sujet de la pêche mécanique à la coque, que « le fait que ladite activité est pratiquée périodiquement depuis de nombreuses années sur le site concerné et que son exercice nécessite l’obtention d’une licence chaque année, dont la délivrance exige à chaque fois une nouvelle évaluation tant de la possibilité d’exercer cette activité que du site où elle peut être exercée, ne constitue pas, en lui-même, un obstacle à ce qu’elle puisse être considérée, lors de chaque demande, comme un plan ou un projet distinct au sens de la directive habitats (CJCE, 7 septembre 2004, Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee et Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels c/ Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, aff. n° C-127/02, point 28, Rec. 2004, p. I-07405).
égard d’aucun secours, au contraire même si l’on considère les éléments de confusion que tendrait à introduire ladite convention, d’une part en renvoyant indistinctement aux « plans, programmes et politiques relatifs à l’environnement »521 (article 7), et d’autre part, en réservant un traitement spécifique aux « dispositions réglementaires et/ou (…) instruments normatifs juridiquement contraignants d’application générale »522 (article 8). Malgré les recoupements formels qu’il s’agira d’observer et une homogénéité conceptuelle évidente523, une première supposition semblerait ainsi s’imposer selon laquelle la catégorie « plans et programmes » couvrirait des champs sensiblement différents selon le texte ou l’exigence procédurale envisagé(e). Ce qui se vérifiera dans une certaine mesure, mais pour des raisons dépassant les seules considérations ontologiques ou conceptuelles attachées aux notions mêmes de « plan » ou « programme ». Si la directive ESE et le Protocole de Kiev comportent tous deux un article 2 consacré aux « définitions », sortes de glossaires liminaires ou balisages préalables nécessaires à leur compréhension, ces dispositions restent pour le moins laconiques au sujet de la notion même de « plans et programmes ». Ils se contentent, dans un premier temps, de renvoyer à des documents prescrits par des « dispositions législatives, réglementaires ou administratives »524 et « élaborés et/ou adoptés par une autorité au niveau national, régional ou local ou élaborés par une autorité en vue de leur adoption par le parlement ou par le gouvernement, par le biais d'une procédure législative »525, ainsi qu’à leurs « modifications »526, la directive européenne précisant qu’il s’agit également de considérer « ceux qui sont cofinancés par la Communauté européenne »527. En définitive, tel que le souligne d’emblée la Commission européenne dans son vade-mecum : « La définition des plans et programmes ne va pas plus loin. Ces termes ne sont pas synonymes mais ils peuvent prendre tous deux divers sens qui se recoupent parfois. En ce qui concerne les prescriptions de la directive, les deux termes sont traités de la même façon. Il n’est donc ni
521 - Semblant ainsi brouiller davantage les frontières entre la politique et la planification.
522 - Ce qui laisserait supposer que les plans et programmes ne pourraient, a contrario, pas revêtir la forme règlementaire ou qu’il y-aurait une différence claire de nature entre les deux catégories de normes.
523 - Rappelons qu’il est pris note de la Convention d’Aarhus dans le 5ème considérant du préambule du Protocole de Kiev tandis que la directive n° 2003/35/CE relative à la participation du public, après avoir renvoyé à la même convention (12ème considérant du préambule), prévoit expressément qu’elle « ne s'applique pas aux plans et programmes (…) pour lesquels une procédure de participation du public est mise en œuvre au titre de la directive 2001/42/CE » (article 2 paragraphe 5). En outre, les travaux préparatoires de la directive ESE révèlent de leur côté que « la reconnaissance des principes inscrits dans la convention d'Aarhus sur l'accès à l'information et la participation du public au processus décisionnel ont également guidé les dernières réflexions du Conseil sur la proposition » (Position commune (CE) nº 25/2000 du 30 mars 2000 arrêtée par le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l'article 251 du traité instituant la Communauté européenne, en vue de l'adoption d'une directive du Parlement européen et du Conseil relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l'environnement, JOCE-C, n° 137, 16 mai 2000 pp. 0011 – 0022).
524 - Article 2 paragraphe 5, point a) du Protocole de Kiev et article 2, point a) de la directive ESE.
525 - Ibid. Le Protocole de Kiev renvoyant de la même manière aux « plans et programmes » qui « font l’objet d’un processus d’élaboration et/ou d’adoption par une autorité ou sont élaborés par une autorité aux fins d’adoption, suivant une procédure formelle, par le parlement ou le pouvoir exécutif ».
526 - Ibid.
527 - Article 2, point a) de la directive ESE.
nécessaire ni possible d'établir une distinction stricte entre eux. Pour savoir si un document est un plan ou un programme aux fins de la directive, il faut déterminer s’il présente les principales caractéristiques d’un tel plan ou programme »528, le serpent se mordant en quelque sorte la queue ; pour ne pas faire cas d’une authentique aporie529.
Ainsi, comme nous l’observerons, la directive ESE et le Protocole de Kiev ne définissent, dans un souci manifeste de pragmatisme, les « plans et programmes » que selon des caractéristiques procédurales et en fonction de leur contenu et de leurs effets, se contentant de formuler « des recommandations générales de repérage des programmes dont l’incidence environnementale risque d’être suffisamment forte sans que des critères ne fassent l’objet d’une spécification bien précise »530. Les deux textes ne font que poser des critères de forme et de fond, sortes de curseurs horizontaux et verticaux « dont l’imprécision [et parfois, le caractère contradictoire,] rendra difficile l’établissement d’une corrélation indiscutable avec les procédures de droit interne »531. Et il n’est dès lors pas étonnant que la première réunion des Etats parties à la Convention d’Espoo agissant comme réunion des Parties au Protocole de Kiev ait, récemment encore, observé que « la définition de plusieurs expressions clefs utilisées dans le Protocole, telles que « plans et programmes », (…) était fréquemment absente ou différemment interprétée532 » par les Etats parties. Comme le souligne le professeur Jean-Pierre Lebreton, « les obligations internationales et communautaires se prêtent à des marges d’interprétation d’autant plus larges qu’elles empruntent volontiers la forme de standards, tels que « les incidences notables probables »533 ».
Avant d’en arriver à l’appréhension détaillée de ces critères ou caractéristiques, il semblera donc falloir s’en tenir dans un premier temps à l’origine étymologique des termes
« plan » et « programme », celle-ci renvoyant, pour reprendre la formule retenue par la Commission européenne, à un « mode d’action future envisagé »534, l’idée qu’il faille
528 - Vade-mecum de la Commission européenne, point 3.3, p. 6.
529 - Impression que renforcerait l’assertion de la Commission européenne selon laquelle « le programme est généralement envisagé comme un plan » couvrant un ensemble de projets dans un domaine donné (vade-mecum de la Commission européenne, point 3.6, p. 7).
530 - Tel que l’affirme le professeur Jean-Jacques Gouguet au sujet de l’annexe 2 de la directive ESE. J.-J. GOUGUET, Les problèmes méthodologiques posés par le rapport sur les incidences environnementales : étude d’impact sur l’environnement ou évaluation stratégique ?, in L’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement (directive 2001/42 du 27 juin 2001), CRIDEAU-CIDCE, p. 90.
531 - Ibid.
532 - CEE-ONU, Projet d’examen de l’application du Protocole relatif à l’évaluation stratégique environnementale, troisième réunion des Parties à la Convention sur l’évaluation de l’impact sur l’environnement dans un contexte transfrontière agissant comme réunion des Parties au Protocole relatif à l’évaluation stratégique environnementale, Genève, 11-15 novembre 2013.
533 - J.-P. LEBRETON, L’étude environnementale et le droit de l’urbanisme : perspective comparative, RFDA, Juillet-Août 2008, p.634.
534 - Vade-mecum de la Commission européenne, point 3.4, p. 7.
soumettre à évaluation « toute déclaration formelle qui va au-delà de la simple aspiration »535 et susceptible d'avoir des incidences notables sur l'environnement se formant ensuite spontanément à l’esprit compte tenu, tout à la fois, des objectifs fixés par les textes et de la nécessité, a priori évidente536, de distinguer ces documents des « projets » ou « activités » intervenant en aval, ou de simples intentions « politiques »identifiables en amont537. De sorte qu’il s’agirait d’identifier, non sans grand aléa, des documents définissant « la manière dont un projet ou une politique pourrait être exécuté ou mis en en œuvre »538 et que, compte tenu de la terminologie utilisée dans la directive ESE et le Protocole de Kiev, des objectifs connexes de ces textes et de la directive EIE, et des similitudes conceptuelles qui existent entre elles, il sera « recommandé aux États membres d’adopter une approche semblable pour déterminer si un acte doit être considéré comme un plan ou un programme relevant de la directive 2001/42/CE »539. Une fois dépassé ce tropisme initial, et malgré les quelques précisions d’ores et déjà apportées par la CJUE, la délimitation du champ des documents concernés par l’évaluation environnementale pourra très vite paraître relever du jeu de pistes, l’impression de flou juridique pouvant le cas échéant, comme nous aurons l’occasion de le souligner à diverses reprises, persister ou grandir au fur et à mesure de l’étude du faisceau de critères ou caractéristiques réducteurs et tenant, manifestement, à la conjugaison de deux facteurs décisifs : le premier d’ordre essentiellement politique, et le second, d’ordre davantage technique.
L’ampleur du champ couvert par la directive fut en effet, semble-t-il, le point qui se révéla le plus problématique lors des travaux préparatoires ou débats entre Etats540, certains voulant une application très large et proposant même - à l’instar du champ couvert par la Convention d’Aarhus sur la participation du public - d’y soumettre les politiques, les autres, au contraire, préconisant un champ restreint et bien défini. Pour tenir compte d’aspirations ou craintes parfois divergentes, le projet de directive européenne évoluera donc significativement à plusieurs reprises, l’expérience acquise lors de l’élaboration de ce texte ayant manifestement profité aux travaux qui aboutiront par la suite, dans le cadre onusien, au Protocole de Kiev. Et
535 - Ibid.
536 - Nous observerons que les distinctions pourraient bien révéler quelques ambigüités ou subtilités.
537 - Nonobstant les difficultés concrètes et significatives qu’il s’agira d’identifier au sujet des frontières respectives de ces différentes notions et qui aboutiront, conformément à la jurisprudence de la CJUE, à un possible cumul des régimes de l’étude d’impact et de l’évaluation stratégique environnementale (voir infra).
538 - Vade-mecum de la Commission européenne, point 3.5, p. 7.
539 - Ibid., point 3.4, p. 6.
540 - Tel que le souligna la Commission européenne, « le champ d'application de la future directive a été au centre des négociations » (Communication de la Commission au Parlement européen en application du deuxième alinéa de l'article 251, paragraphe 2, du traité CE, concernant la position commune du Conseil sur la proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l'environnement, SEC/2000/0568 final - COD 96/0304).
il est « facile de comprendre que dans un tel contexte de controverse, de rapports de forces, un compromis difficile à faire émerger s’est traduit par un certain nombre d’ambiguïtés, d’imprécisions dans la rédaction finale »541.
D’un point de vue plus technique ensuite, et malgré l’harmonisation voulue dans de nombreux secteurs de planification par le droit européen depuis une quarantaine d’années, il s’est tout particulièrement agi de concilier les différences notables entre les systèmes et procédures en vigueur dans les États en matière de planification et de programmation comme en matière d’étude d’impact, étant entendu que le champ de cette dernière jouera un rôle majeur dans la détermination de celui de l’évaluation stratégique. Il est en effet très tôt apparu que la directive telle qu'elle avait initialement été proposée par la Commission soulevait des difficultés considérables « qui tenaient essentiellement aux différences importantes existant entre les systèmes et procédures en vigueur dans les États membres en matière de planification et de programmation. En particulier, certains éléments de la proposition, essentiellement son champ d'application, méritaient d'être mieux définis afin d'éviter des problèmes de mise en œuvre542 ». Aussi, tel qu’il sera possible de la vérifier, il en est résulté une configuration générale du dispositif tout à fait paradoxale puisqu’elle peut pour l’essentiel être présentée comme renvoyant, en droit interne, à un ensemble de critères éminemment techniques et complexes, mais dont la cohérence globale ne sera pas toujours évidente à apprécier au regard de leur ancrage sur les concepts relativement abstraits ou imprécis de
« plan » ou « programme » ; concepts auxquels, de toute évidence, il s’agissait de ménager une certaine universalité et adaptabilité. Les nombreux allers et retours, recoupement ou corrélats qu’il faudra multiplier entre ces critères et concepts, entre le général et le particulier, le global et le détail, pour apprécier l’étendue exacte du dispositif, confineront en conséquence parfois à un exercice très délicat d’équilibriste.
Dans le prolongement des hésitations historiques ou tentatives antérieures avortées en matière d’évaluation environnementale des plans et programmes543, la directive ESE, et par extension le Protocole de Kiev, furent ainsi l’aboutissement d’un processus législatif semé d’embuches qui seront autant d’explications quant au relatif indéterminisme qui entoure le champ d’application finalement ouvert à l’évaluation environnementale. Comme nous le verrons, l’imprécision récurrente du dispositif aura largement survécu aux travaux
541 - J.-J. GOUGUET, Les problèmes méthodologiques posés par le rapport sur les incidences environnementales : étude d’impact sur l’environnement ou évaluation stratégique ? op. cit., p. 89.
542 - Position commune (CE) nº 25/2000 du 30 mars 2000, op. cit.
543 - Soulignés lors de notre propos introductif.
préparatoires de la directive ESE et demeurera source de difficultés considérables au stade de la transposition, si bien que l’on pourra ne pas être totalement convaincu par l’affirmation de la Commission européenne selon laquelle « peu d'États membres ont rencontré des problèmes sur la façon de déterminer quels plans et programmes doivent être soumis à une décision d’appréciation sur l'opportunité ou non d'une évaluation »544. En effet, s’il faudra reconnaître que la CJUE s’est d’ores et déjà employée à réduire de manière significative et utile certaines marges d’appréciation sous les directives EIE et « Habitats », ses prises de position plus récentes au sujet de la procédure restent peu abondantes et ne contribueront pas toujours à une meilleure lisibilité du champ d’application de la procédure. La transposition des exigences supranationales restera particulièrement délicate et il nous semblera être dans l’ordre des choses que c’est la question du champ d’application qui, pour un moment encore, devrait essentiellement focaliser l’attention des contentieux européen et national. Outre le caractère révélateur du volume généralement consacré à la question du champ d’application dans les divers rapports ou études pertinentes545, on relèvera d’ailleurs un élément particulièrement révélateur puisque, conformément à l’article 3 paragraphe 12 de la directive ESE, un premier rapport concernant l’application et l’efficacité du texte devrait être établi par la Commission européenne cinq ans après son entrée en vigueur ; et tous les sept ans par la suite. Ce rapport devait être accompagné de propositions de modification de la directive, « en particulier en ce qui concerne la possibilité d’étendre son champ d’application à d’autres domaines/secteurs et d’autres types de plans et de programmes546 ». Or, en raison des retards pris dans la transposition de la directive ESE dans un certain nombre d'États membres et de l'expérience limitée quant à son application, les informations disponibles à la date du 21 juillet 2006 n'étaient pas suffisantes pour établir le rapport dans les délais prévus547. Il ne nous paraîtra pas douteux que le problème du champ d’application de l’évaluation environnementale, en l’absence notamment de propositions précises à son sujet et de sa place logique dans la chronologie des problèmes, puisse être l’une des principales causes de ce retard, si ce n’est la plus importante. L’expérience française en particulier, ne pourra d’ailleurs que conforter cette
544 « Study concerning the report on the application and effectiveness of the SEA Directive (2001/42/EC) », Rapport de la Commission européenne, janvier 2009, p. 7.
545 - Ainsi, comme le remarquait le professeur Jean-Pierre Lebreton dans l’un des rapports de synthèse du Colloque international « L’environnement dans le droit de l’urbanisme en Europe » (21 et 22 septembre 2007), « la présentation du régime de l’évaluation environnementale par François Priet, rapporteur pour la France, est à cet égard symptomatique, puisque les deux tiers de l’exposé sont consacrés à la seule question du champ d’application » (J.-P. LEBRETON, L’étude environnementale et le droit de l’urbanisme : perspective comparative, op. cit., p. 635).
546 - Rapport de la Commission au Conseil, au parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des Régions sur « l’application et l’effectivité de la directive relative à l’évaluation stratégique environnementale (directive 2001/42/CE) », COM (2009) 469 final, 14 septembre 2009, p.1.
547 - Ce premier rapport devait en outre prendre en compte l'expérience des nouveaux États membres qui avaient rejoint l'Union en 2004 et en 2007.
hypothèse puisqu’il aura fallu attendre la réforme des évaluations environnementales
hypothèse puisqu’il aura fallu attendre la réforme des évaluations environnementales