À BOA FÉ NOS CONTRATOS TRABALHISTAS
Repise-se que os séculos XIX e XX foram marcados por uma onda de pensamento liberal, no qual a liberdade para concretização de negócios era irrestrita. Os indivíduos neste alvedrio eram equivocadamente postos em patamar de igualdade, isto é, não se vislumbrava, nas relações privadas, o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais; sendo tal liberdade irrestrita danosa nas relações jurídicas, tendo em vista que o negócio jurídico realizado pode trazer malefícios para um dos indivíduos.
Há muitos exemplos de anulação da própria dignidade humana em função do exercício da liberdade, como exemplo é oportuno citar o caso do “arremesso de anões” da jurisprudência francesa que se rivalizam o campo da liberdade em detrimento à dignidade. A situação posta em debate na demanda em que a municipalidade impediu a prática de atividade lúdica entre os cidadãos de determinada comunidade na qual era comum o arremesso de anão sobre um colchão, fundando tal proibição em virtude do preceito de dignificação do homem, o que entrou em choque a própria liberdade de iniciativa do anão – que, inclusive, igualmente figurou no polo da demanda como litisconsorte da casa que operava a mencionada atividade, de modo que o anão defendia em sua pretensão resistida o exercício de sua liberdade por meio da autonomia individual como forma efetivação de sua dignidade. A decisão de mérito que vedou em definitivo o espetáculo, fê-lo definindo tal
53 apologia atentatório à dignidade da pessoa humana, mensurando que o elemento axiológico básico do ordenamento (dignidade) se sobrepõe prevalece até mesmo contra sua vontade do titular do direito de personalidade vindicado81.
Deveras que o “ser humano é digno de respeito pela eminência de ser livre”. Todavia, a liberdade e a igualdade tão difundidas na época liberal, contemporaneamente, deve se condicionar à dignidade humana, tendo em vista que é esta que eleva o indivíduo à condição de ser humano, sendo este, conforme já fora dito, o centro gravitacional de todo o ordenamento.
Logo, o tríplice ideal almejado na Revolução Francesa não pode dissociar seus ideais de forma individual; na verdade, o prisma da liberdade e da igualdade deve estar em perfeita harmonia com a dignidade, pois é este traço que dá humanidade ao indivíduo e o coloca no centro de todo o ordenamento jurídico.
A atual tônica incrustada na Constituição de 1988 defende a fraternidade com viés na Dignidade humana. Daí frisa-se a importância da Constituição como fonte dos princípios que devem nortear todo o ordenamento jurídico, inclusive no que tange às relações privadas. Ao contrário do ideal clássico do século XIX em que a liberdade e a igualdade impediam uma maior atuação do Estado frente às relações de particulares, o cunho social que se observa na Constituição da República Federativa do Brasil e 1988 impõe que todas as normas vigentes no Estado estejam em perfeita harmonia com os princípios nela consagrados, pois se trata de uma expressão do consenso social sobre os valores básicos, pelo que consiste na imagem de seus princípios estampados naqueles valores, o critério mediante o qual se mensuram todos os conteúdos normativos do sistema.
Desse modo, a Constituição Brasileira, por abarcar em seu bojo direitos fundamentais – mormente os direitos sociais dos trabalhadores como direitos
81 ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa fé no Código Civil. Coleção Prof.
54 fundamentais – impõe mais do que deliberações a respeito dos conceitos, princípios norteadores com a finalidade de manter um equilíbrio a análise pragmática destes direitos fundamentais.
Pelo que todo esse arcabouço axiológico estabeleceu princípios basilares para as relações contratuais na esfera civil do ordenamento, para além dos valores fundamentais declarados no preâmbulo e dos direitos individuais, sociais, políticos e econômicos assegurados (arts. 5º e 6º), a Constituição pátria de 1988 instituiu novos objetivos ao Estado Brasileiro (art. 1º e 3º), estabelecendo as ideias de dignidade, liberdade, segurança, igualdade e justiça social como condutores da sociedade brasileira, sobretudo no plano da legislação ordinária, que a exemplo da legislação civil, todo o ordenamento deve ter sua hermenêutica engendrada pelas lentes dos preceitos erigidos no texto constitucional82.
Assim o Código Civil/02 dá especial relevo ao social, ou caráter coletivo, ampliando, ainda o conceito de propriedade que deixou constitui apenas um direito de usar, gozar e dispor dos bens, para obedecer a uma função social, - coadunando à conveniência privada o interesse coletivo. Neste escopo, a boa-fé contratual e a função social da propriedade privada figuram no Direito Privado como forma de garantia a uma existência digna do cidadão, seja como contratante, seja como proprietário.
Nessa atmosfera de proteção depreende-se nitidamente a atuação dos preceitos constitucionais, sobretudo as diretrizes ensejadoras da dignidade humana, na construção paradigmática do arcabouço normativo e na aplicação do Direito Privado, servindo o referido preceito da dignidade como elemento vetorial em que a legislação infraconstitucional deve perfilar-se para observar seu sentido, direção e intensidade a fim de conferir uma maior
82 BITTAR, Carlos Alberto e BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito Civil
Constitucional. 3ª edição. Revista e atualizada da 2ª edição da obra o direito civil na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. pg. 119. citando V. Antônio Chaves, Lições de Direito Civil – Parte Geral, vol. 2, pg. 36 e ss e Direito das obrigações, vol. 2. p 25 e 26.
55 segurança não apenas às relações jurídicas que ocorrem no seio social, como também uma maior proteção à sociedade a fim de se chegar à plenitude de uma vida em harmonia.
Depreende-se, portanto, que o atual estágio da evolução humana soprou um novo fôlego de vida às relações civis, em tal proporção que a tônica ora engendrada se perfila no ideal da boa-fé esmaecendo a rigidez do brocardo latino pacta sunt
servanda que encerrava o eixo norteador do Código civil de 1916. Em outras palavras, esse
novo folego, inaugurado pela Constituição de 1988 e concretizado pelo Código Civil de 2002, arrefeceu por completo a obediência irrestrita à legalidade contratual para trazer novas lentes ao processo de intelecção dos contratos ora analisados a partir das lentes da boa-fé contratual. Ora, se até mesmo o ideal capitalista espelhado na legislação civil tem seu conteúdo arrefecido pelo ideal compromissário da dignidade humana, mais ainda o será – ou, pelo menos, deveria ser – na dimensão do trabalho, que tem igual perspectiva de dignificar o homem.
56 4 CONSEQUÊNCIAS DO CAPITALISMO PERIFÉRICO E SUA INSERÇÃO NAS CADEIAS DE VALOR ENSEJADORAS DA REFORMA TRABALHISTA NO BRASIL EM 2017
O epicentro da norma fundamental atrelado ao elemento humano influencia e dinamiza a construção normativa em torno do direito do trabalho a focar no trabalho e no ser que o desenvolve como elemento principal da cadeia produtiva. A temática que encerra o título do presente trabalho versa sobre a construção arquetípica engendrada na atual legislação trabalhista cujos meandros neoliberais tentam justificar a ampla e irrestrita utilização de institutos jurídicos a exemplo do trabalho intermitente considerando-o como uma fórmula mágica a solucionar a crise econômica no país, justificando tal desiderato em razão da autonomia irrestrita da vontade do trabalhador.
Os preceitos basilares para a construção da atual sociedade, por seu turno, são, nos dizeres de Willis Santiago, construídos a partir de um modelo sistêmico da economia que engloba as formas de agir sentir e pensar da humanidade num sentido global. 83
O resultado desta perspectiva perpassa pela transformação político econômica do capitalismo no final do Século XX cujos eventos ensejaram, segundo David Harvey uma verdadeira “transição no regime de acumulação e no modo de regulamentação social e política a ele associado” 84. Neste contexto, Harvey concebe que neste período a concentração e centralização do dinheiro ensejava uma maior celeridade no tempo de rotação deste capital, considerado como fim útil a alcançar uma maior soma de numerários ante a aceleração deste processo de investimento e reinvestimento para produção e comercialização
83 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do Direito na Sociedade Pós-
Moderna: Introdução a uma Teoria Social Sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. Pg. 11.
84 HARVEY, David. Condição Pós Moderna: uma pesquisa sobre as origens da
mudança cultural. Tradução: Adail Ubirajara Sobral e Maria Stela Gonçalves. São Paulo: Edições Loyola. 1992. pg. 117
57 de novas mercadorias85, motivo pelo qual tais circunstâncias refletiram de forma significativa nas relações de trabalho ante a evidente modificação do cerne dos detentores dos meios de produção.
O modelo estabelecido na atual realidade econômica impõe uma produção em condição alienante do trabalho assalariado, retirando do trabalhador o controle de sua mão de obra ante a imposição de decisões e do aparelho disciplinar de subordinação, de modo que emerge na mão de obra apenas a irrestrita subordinação em face do que David Harvey intitula como “controle do trabalho” e fundamenta, ainda, suas elucidações com base no modo de regulamentação formulado por Lipietz, para quem a materialização do regime de acumulação traz consigo modificações consideráveis nos processos sociais de interiorização para garantir a unificação entre os comportamentos individuais e o esquema de reprodução. A partir deste marco teórico metodológico, o HARVEY critica o modo de produção capitalista permeia os meandros da sociedade pós-guerra (1945-1973), estabelecendo verdadeiro “controle social bem amplo das capacidades físicas e mentais” do trabalhador para ser persuadido ao trabalho alienante a garantir a acumulação de capital almejada pelo modelo de produção86.
Ocorre que as práticas de controle de trabalho engendradas pelo modelo capitalista perpassam por todas as formas de agir e sentir da sociedade moderna, motivo pelo qual não apenas o mercado de consumo, as novas tecnologias e até mesmo as dominações de poder político-econômico são atingidos por esta visão denominada de fordista-keynesiana87.
O sistema de controle absoluto do trabalho inicia seu declínio em decorrência de sistemática flexibilização de modo que a decadente sociedade capitalista voltada para a produção de mercadorias alcança na pós-modernidade um processo de desconcentração e descentralização a desenvolver tecnologias para acelerar o processo
85 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ob. Sup. Cit. Pg. 11.
86 HARVEY, David. Ob. Sup. Cit. Pg. 117-119.
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58 produção dos bens de consumo. Em atenção a este novo modelo capitalista temas de ordem como processos enxutos e maior eficiência de recursos humanos, as empresas passam a adotar novas técnicas de produção objetivando substituir cada vez mais o labor humano por processos eficientes, de baixo custo e em tempo célere.
As novas diretrizes da ideia de labor ultrapassam o discurso do trabalho assalariado alienante para um pós-moderno, no qual o modelo capitalista atribui uma ideia de liberdade a ser alcançada por meio do empreendedorismo, isto é, o trabalho passa da condição de labor subordinado para o exercício de uma máxima liberdade construída pelo mito da autonomia da vontade, desta feita sem os elementos conceituais do contrato de emprego, mas apenas como uma relação de parceria. A visão consiste de cada vez mais segregar a linha de produção ao argumento de uma maior liberdade cujo preço estabelecido pelo mercado consiste em conceder esta maior liberdade por meio da redução de direitos.
Em outras palavras, a nova atuação do trabalhador na conjuntura pós- moderna evidencia um modelo impositivo de exploração, transformando empregado em parceiro e com isto se permuta a subordinação direta por outra relação de igual modo submissa; porém, com a alcunha de parceria. Em que pese tais premissas, são liberais como FRIEDMAN que aduz ser a concentração de poder a diretriz que ameaça à liberdade, motivo pelo qual o mesmo sendo necessário para defesa das liberdades, o governo se constitui de instrumento de ameaça à liberdade exatamente por estabelecer uma concentração de poder em “mãos políticas” 88.
A realidade pelas lentes do neoliberalismo consiste num ideal cujos meandros perfilaram a dignificação do indivíduo pelo efetivo exercício da liberdade, constituída a partir da utilização ao máximo de suas capacidades e fruição de todas as oportunidades de acordo com sua escolha, limitando-se apenas à não interferência na 88
59 liberdade alheia; logo, a principal função estatal deve ser a de proteger a liberdade contra os inimigos externos e contra nossos próprios compatriotas; preservar a lei e a ordem; reforçar os contratos privados; promover mercados competitivos. A filosofia neoliberal foge um pouco do parâmetro liberal clássico, porquanto insere em suas cadeias valorativas a percepção que as diferenças entre os homens estabelecerão padrões de exigência para uma igualdade material como elemento essencial para a real fruição do direito à liberdade, razão pela qual o liberal pós-moderno entenderá a pertinência de medidas que promovam tanto a liberdade quanto a igualdade, porém, tal pretensão tem por finalidade precípua restringir a concentração de poder monopolista exclusivamente para o desenvolvimento de operações de mercado. Na visão da filosofia neoliberal a partir do momento em que o Estado crie condições materiais para além desta igualdade de partida, de modo a retirar de alguns para dar a outros, tal circunstância encerra um conflito de interesses entre igualdade e liberdade, inexistindo qualquer condição de síntese de tais preceitos.89
Ocorre que a Crise do Petróleo ocorrida no final do século XX, emerge uma crise gerando verdadeira transição no conceito e no Direito de Trabalho. As crises econômicas, por outro lado, foram desenvolvidas com a retração de crédito, de consumo, investimentos e postos de trabalho, circunstâncias estas que enfatizam o discurso do empresariado brasileiro a defender a redução das conquistas trabalhistas, sobretudo as que alçaram a dinâmica constitucional, tudo isto por entender que tais direitos corresponderiam a prejuízos e perdas contábeis, os quais seriam, na visão do paradigma econômico, elementos essenciais para implementar o aumento da competitividade empresarial e a estimulação ao aumento dos postos de emprego90.
89 FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e liberdade (Os economistas). Tradução: Luciana
Carlo. São Paulo: Nova Cultural. 1985. Pg. 177.
90
60 O modelo econômico brasileiro engendrado desde os idos de 1990 apresenta verdadeira ruptura com o instituído entre as décadas de 1930 e 1970 na medida em que nestes primeiros anos defendia-se a produção e o emprego nacional em detrimento da integração do sistema produtivo nacional à economia mundial instaurado no modelo pós Constituição de 198891.
A premissa engendrada pela ideologia neoliberal perfila-se num primeiro mito gerado nos idos de 1990, segundo o qual a atuação e o aparato estatal consistiam em elementos a emperrar e obstaculizar a inovação tecnológica. Em outras palavras, o jargão difundido pela toada neoliberal imputava à intervenção estatal na economia como verdadeiros entraves ao desenvolvimento econômico e à modernização do país92.
A premissa da prejudicial intervenção estatal implica na criação de um mito subsequente, por meio do qual se entedia que a intervenção mínima do Estado a criar condições de igualdade material cria condições desiguais para além da isonomia almejada. O neoliberalismo, voltando-se aos preceitos da liberdade irrestrita dos séculos iluministas, defende que a institucionalização do caráter protetivo do trabalhador consiste num elemento pernicioso da atuação estatal a trazer estagnação ao desenvolvimento econômico, razões estas que justificariam o afastamento do Estado na defesa dos interesses dos trabalhadores como forma de prestigiar o desenvolvimento econômico.
Para além da liberdade ambicionada, a modificação do modelo intervencionista estatal alcançado pelo neoliberalismo nos idos de 1990 implicou em verdadeira pulverização do nível de emprego93, além de alterar o perfil ocupacional por objetivar a abertura comercial e a internacionalização da economia como propulsores para modernização do parque produtivo e melhoria nos postos de trabalho. Na verdade, o
91 POCHMANN, Marcio. A Década dos Mitos: o novo modelo econômico e a crise do
trabalho no Brasil. São Paulo: Contexto. 2001. P. 23.
92 POCHMANN, Marcio. Ob. Sup. Cit. P. 25.
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61 transcurso do tempo trouxe um saldo negativo às ocupações em virtude do decréscimo do nível de emprego dos setores econômicos, exatamente os setores em que se verifica a presença do capital externo94.
Os preceitos neoliberais aduzem ainda que redução da carga valorativa para proteção dos direitos sociais do trabalhador estaria atrelada a uma condição mínima necessária para geração de mais emprego e renda, isto em virtude do custo agregado à defesa destes direitos sociais estabelecidos nos contratos de trabalho pela legislação social e trabalhista.
Neste contexto, os trabalhadores inseridos num segmento organizado de mercado de trabalho estão vinculados a um contrato de trabalho por prazo determinado ou prazo indeterminado cujos custos estabelecidos por esta legislação social e trabalhista são agregados ao salário bruto do empregado. Custos como décimo terceiro salário, adicional do terço de férias, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e a multa de 40% sobre o saldo bruto dos depósitos fundiários (este valor atrelado às hipóteses de ruptura do contrato de trabalho por prazo indeterminado e sem justa causa), cabendo ainda ao empregador o pagamento dos encargos sociais tais como a contribuição para o INSS, o Seguro-Acidentes de Trabalho, além da contribuição em favor do Sistema S95. O somatório destas obrigações patronais constitui o rol de argumentos míticos utilizados pelo neoliberalismo para fundamentar a redução dos direitos trabalhistas do trabalhador brasileiro.
A utilização de mão de obra de trabalho não organizado, isto é, que não se encontra vinculado a um contrato de trabalho (por prazo determinado ou indeterminado) constitui, atualmente, nas formas de gestão e organização mais fomentadas no mercado brasileiro como forma utilizada pelo atual processo produtivo, que implica na subcontratação da mão de obra e na terceirização das ocupações e, por via de consequência, no esfacelamento
94 POCHMANN, Marcio. Ob. Sup. Cit. P. 39, 40.
62 da produção.
Depreende-se, portanto, que o neoliberalismo econômico permeia seu eixo de entendimento na utilização de sofismas para atender ao propósito dos detentores dos meios de produção capitalista, razões estas ora sintetizadas para demonstrar, na construção deste tópico, as questões norteadoras que cunhadas em três situações distintas que se entrelaçam para demonstrar que a reforma trabalhista não foi calcada numa discussão democrática no meio da sociedade, mas sim, construída nos recônditos do Supremo Tribunal, cujo emblema de guardião da Constituição outorgou o poder necessário para formular o pensamento dos detentores dos meios de produção.
Neste desiderato pretende-se construir os parâmetros da reforma antes da Reforma, isto é, a mutação constitucional ventilada a partir formas de agir, sentir e pensar de uma parcela ínfima da população brasileira (11 Ministros) evidenciada no estudo de três casos debatidos no Praetorium Excelsior brasileiro e, a partir destes leading cases evidenciar o epicentro da reforma trabalhista cunhado no pretenso desiderato do acordado sobre o legislado que se justifica por meio da autonomia irrestrita da vontade do empregado e de seu empregador, finalizando tal circunstância com a demonstração clara deste embate frente ao mito da hipersuficiência do trabalhador estabelecido nos artigos 444, parágrafo único e 507- A, ambos da CLT.
4.1 A REFORMA ANTES DA REFORMA – O TEMA 152 DO STF DE REPERCUSSÃO