73. Plan. Le caractère limité du contrat tient à deux éléments. D’abord, le contrat est limité, en ce qu’il ne permet d’appréhender que les relations où se manifestent deux volontés (A.). En outre, le caractère limité du contrat provient de ce qu’il confond des éléments qui gagneraient à être dissociés : la procédure de création des effets et les effets eux-mêmes. En somme, cette seconde limite correspond au dicton populaire « qui trop embrasse, mal étreint » (B.).
A. Le contrat, un outil limité par la présence de deux volontés
74. Comme l’indique l’idée d’accord ou de rencontre des volontés, le contrat ne peut pas se faire seul. Or, c’est là une difficulté en droit médical où certaines relations interviennent en présence du seul consentement du médecin. D’où des difficultés pour adopter une analyse contractuelle unitaire de cette relation (1.). En outre, et quoi que puisse laisser à penser l’article
no133 qui évoque la possibilité d’une absence animus contrahendi pour le seul cas d’un acte de soin à titre
gratuit.
245. J. Savatier, Étude juridique de la profession libérale, thèse de doct., 1947, LGDJ, p. 217 qui pose ce constat pour les professions libérales en général, tout en relevant que cette conception est « au moins exact[e] pour les médecins ». La critique n’est pas sans rappeler celle naguère formulée par Ch. Aubry et Ch.-Fr. Rau, pour qui les professionnels libéraux, dont les médecins et les avocats qu’ils étaient, n’accomplissaient que des actes d’obligeance et non des actes les engageant. Cf. Ch. Aubry et Ch.-F. Rau, Cours de droit civil français d’après l’ouvrage allemand de C.-S. Zachariae, 3eéd., Cosse, 1856, p. 214.
246. M. Morlaas-Courties, L’indemnisation des victimes d’accident thérapeutiques, sous la dir. de J. Calais- Auloy, thèse de doct., Montpellier I, 1999, nos64 s. ; L. Bloch, « Objectivisme et subjectivisme dans l’acte médical » in Mélanges en l’honneur du Professeur Jean Hauser, Lexisnexis et Dalloz, 2012, p. 746-748.
§ 2. Le contrat, un outil limité
1101 du code civil dans ses versions actuelle ou à venir247, il est difficile de concevoir un contrat lorsque s’expriment plusieurs volontés. D’où, à nouveau, une limite de l’instrument contractuel (2.).
1. Le contrat, un outil inapte à régir un consentement isolé
75. Si la relation médicale est le plus souvent le fruit d’un consentement exprimé de part et d’autre, il arrive néanmoins que le médecin soit le seul à décider de créer une relation médicale entre le patient et lui248. En présence d’une telle hypothèse, quelques auteurs n’ont pas manqué de dénoncer l’insuffisance de la qualification contractuelle de la relation médicale, retenue en droit privé, puisque celle-ci ne permettait pas d’appréhender une telle relation.
76. Cette difficulté paraît bien avoir été perçue par les rédacteurs de la loi du 4 mars 2002. Ceux-ci ont en effet préféré se doter d’un outil capable d’appréhender le consentement du patient et du médecin, indépendamment de l’existence ou non d’un contrat. Ainsi, en entretien, Didier Tabuteau nous indiquait que l’avant-projet de loi qu’il avait été chargé de rédiger « s’est délibérément écarté de la qualification contractuelle »249. En remplacement du contrat, cet auteur a utilisé la notion de « décision », sans être par la suite contredit par le législateur dont l’étude des travaux parlementaires permet de dire qu’il ne s’est pas véritablement interrogé sur la qualification de la relation médicale.
Cette notion de « décision » présente un intérêt considérable par rapport à celle de contrat. En effet, elle est en mesure de désigner à la fois la décision d’une seule personne et celle d’une pluralité de personnes250. Ce concept, auquel d’importants travaux ont été consacrés tant en
247. « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres [. . .] ». Et dans la version à venir : « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes [. . .] ».
248. Ceci survient dans deux hypothèses : soit lorsque le patient est inconscient (art. L. 1111-4 CSP), soit lorsque le patient est conscient mais est soumis à un régime d’hospitalisation complète pour se voir donner des soins psychiatriques sans son consentement (L. 3211-2-1, I, 1oCSP). Précisons ici que nous distinguons
très nettement ces hypothèses de celles des prétendus « soins obligatoires », catégorie au sein de laquelle les auteurs placent l’injonction thérapeutique, les vaccinations obligatoires, les soins psychiatriques « ordonnés » en application d’un programme de soin et les actes médicaux réalisés dans le cadre d’une relation de travail (médecine de travail et médecin militaire). Si ces soins sont obligatoires, en ce sens que l’individu qui ne s’y soumet pas encourt une sanction, ils n’en sont pas moins volontaires puisque la personne n’est pas forcée — physiquement — à les recevoir. Contra J. Savatier, Étude juridique de la profession libérale, thèse de doct., 1947, LGDJ, p. 201-219 ; J. Penneau, Faute et erreur en matière de responsabilité médicale, sous la dir. de A. Tunc, thèse de doct., Université Paris I, 1972, no25 ; M. Girer, Contribution à une analyse rénovée de la
relation de soins : Essai de remise en cause du contrat médical, sous la dir. de F. Vialla, thèse de doct., 2008, LEH, no232 ; H. Pronost, Volonté et acte médical, sous la dir. de B. Beignier, thèse de doct., Université
Toulouse I, 2009, no574 ; A. Catherine, Pouvoir du médecin et droits du patient : L’évolution de la relation
médicale, sous la dir. de M.-J. Redor-Fichot, thèse de doct., Université de Caen Basse-Normandie, 2011, p. 152 s. A.-Ch. Berthet, L’acte médical imposé, sous la dir. de D. Viriot-Barrial, thèse de doct., Université d’Aix-Marseille, 2012, nos163 et 630.
249. Cf. Annexe 1.
250. Ceci est manifeste à la lecture de l’article L. 1114-1 CSP, dont l’alinéa 1erparaît se référer à une décision
droit public qu’en droit privé251, permet en effet de rattacher la production de normes à un ou plusieurs auteurs. Il est à cet égard le décalque de l’acte juridique administratif — qui ne pouvait cependant pas être appliqué ici, puisque le patient n’est pas une personne publique —, lequel permet aussi d’attribuer la création de normes à un ou plusieurs auteurs252. Appliquée à la relation médicale, cette notion de « décision » s’avère très intéressante car elle permet une approche unifiée de cette relation, que le patient ait ou non pu consentir, ou que la formation de cette relation ait nécessité ou non plus de deux consentements, telle par exemple l’hypothèse d’une décision prise collégialement tant du côté du soigné, assisté par ses représentants ou ses conseils, que du côté des soignants délibérant parfois entre eux de la décision à prendre253. Ce
qui nous amène alors à une deuxième limite du contrat : sa difficulté à régir les relations où interviennent plus de deux consentements.
2. Le contrat, un outil inapte à régir une relation où interviennent plus de deux consentements
77. Même si la définition du contrat pourrait théoriquement permettre d’appréhender les processus décisionnels combinant plus de deux volontés, force est de constater que les acteurs du droit y sont souvent réticents, ce qui explique en partie le développement de concepts concurrents au contrat, tel que celui d’acte collectif254. Le phénomène s’observe également lorsque les consentements étudiés sont trop différents pour que les auteurs n’acceptent de les rassembler dans un seul et même contrat. Dans une telle situation, ils sont alors souvent conduits à se concentrer sur deux de ces consentements, lesquels sont réputés former un contrat, et à écarter les autres qui ne peuvent dès lors plus être appréhendés au moyen du contrat. En droit médical, cette limite du contrat se manifeste de deux façons. D’abord dans la critique que les auteurs adressent au contrat médical, lorsqu’ils lui reprochent d’effacer l’« assentiment » que le malade doit donner à chaque acte médical qui lui est proposé (a.). Ensuite, dans le refus du juge judiciaire d’apercevoir un contrat dans les relations entre le patient et le médecin salarié qui le soigne (b.).
251. Pour le droit public D. Truchet, « La décision médicale et le droit », AJDA, 1995 ; « La décision », Jurisdoctoria, 2011, 7, sous la dir. de N. Foulquier ; B. Defoort, La décision administrative, sous la dir. de B. Seiller, thèse de doct., 2015, LGDJ et Lextenso éditions ; pour le droit privé P. Lokiec, « La décision médicale », RTD civ., 2004 ; P. Véron, La décision médicale, sous la dir. de F. Vialla, thèse de doct., Université de Montpellier, 2015.
252. Sur l’acte juridique administratif à plusieurs auteurs, cf. not. Ch. Eisenmann, Cours de droit adminis- tratif, LGDJ, 1983 ; É. Gigon et L. Sponchiado, « Recherches sur les actes juridiques unilatéraux à plusieurs auteurs », Jurisdoctoria, 2011, 7.
253. Sur ces différentes modalités de la décision médicale, cf. art. L. 11114 CSP.
254. G. Roujou de Boubée, Essai sur l’acte juridique collectif, sous la dir. de G. Marty, thèse de doct., Université de Toulouse, 1961, LGDJ.
§ 2. Le contrat, un outil limité
a. Les difficultés d’appréhension suscitées par la pluralité des consentements du soigné
78. À partir des années 1950, les acteurs de la science du droit s’intéressant à la relation médicale, vont avancer une distinction, à présent devenue classique, entre le consentement et l’assentiment255.
Par la suite, lorsque la critique de la qualification contractuelle va commencer à se dévelop- per, des auteurs vont soutenir que la présence de cet assentiment révèlerait la faiblesse de la qualification contractuelle de la relation médicale. En effet, à leurs yeux, le contrat étant formé par la rencontre des deux volontés, le professionnel de santé devrait être en mesure de soigner le patient sans qu’un nouveau consentement (l’assentiment) ne soit nécessaire. L’exigence sup- plémentaire d’un tel consentement témoignerait dès lors de la faillite du modèle contractuel256.
79. assentiment|) L’argument n’est pas dépourvu de pertinence tant le concept de contrat paraît en difficulté pour appréhender les consentements qui y prennent place. Quelques solutions ont néanmoins été développées par la doctrine ces dernières années pour tenter de régler cette difficulté, tels que le contrat-cadre257, consacré par le code civil à venir258, ou encore les
prérogatives contractuelles259, non consacrées quant à elles par la réforme. Il n’est pas certain cependant que ces outils permettent de conserver raisonnablement le prisme du contrat pour appréhender la relation médicale.
Concernant tout d’abord le contrat-cadre, qu’au moins un auteur a pu envisager d’appliquer à la relation médicale260, il semble qu’il y aurait quelqu’artifice à recourir en l’espèce à cet
255. L’idée est pour la première fois avancée par le Roger Nerson dans son commentaire d’une décision de la Cour de cassation qui, pour éviter semble-t-il une répétition peu esthétique, avait employé tantôt le mot consentement, tantôt celui d’assentiment (Cass., Civ., 29 mai 1951, S., 1953, 1, p. 41 : S., 1953, 1, p. 41, note R. Nerson). Cette variation stylistique, érigée par Roger Nerson en véritable concept juridique, sera reprise par la suite par cet auteur (R. Nerson, « Le respect par le médecin de la volonté du malade » in Mélanges dédiés à Gabriel Marty, Université des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 878) et de nombreux autres (not. S. Prieur, La disposition par l’individu de son corps, sous la dir. de É. Loquin, thèse de doct., Université de Dijon, 1999, LEH, no
246 ; M. Mekki, L’intérêt général et le contrat : Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé, sous la dir. de J. Ghestin, thèse de doct., 2004, LGDJ, no499).
On peut néanmoins émettre quelques doutes sur la pertinence de cette définition. Cherchant à préciser la notion de consentement, B. Oppetit écrivait par exemple : « on entend par consentement non pas un concours, au sens du système consensualiste, mais une adhésion ou un assentiment, ce qui n’est pas pareil » (B. Oppetit, « Le consentement sans l’échange : le concours des consentements », RJ. com., nov. 1995, 11, p. 73).
256. Not. L. Guignard, « Les ambiguïtés du consentement à l’acte médical en droit civil », RRJ, 2000 ; M. Girer, Contribution à une analyse rénovée de la relation de soins : Essai de remise en cause du contrat médical, sous la dir. de F. Vialla, thèse de doct., 2008, LEH, nos294 s.
257. Not. J. Gatsi, Le contrat-cadre, sous la dir. de M. Béhar-Touchais, thèse de doct., 1996, LGDJ. 258. Art. 1111 nouv. c. civ. : « Le contrat cadre est un accord par lequel les parties conviennent des caractéris- tiques générales de leurs relations contractuelles futures. Des contrats d’application en précisent les modalités d’exécution ».
259. Not. S. Valory, La potestativité dans les relations contractuelles, sous la dir. de J. Mestre, thèse de doct., Université d’Aix-Marseille, 1999, PUAM ; J. Rochfeld, « Les droits potestatifs accordés par le contrat : Le contrat au début du XXIesiècle » in Études offertes à Jacques Ghestin, LGDJ, 2001.
260. S. Dumas-Lavenac, L’acte sur le corps dans l’intérêt médical d’autrui, sous la dir. de B. Feuillet, thèse de doct., Université de Rennes 1, 2012, no312.
instrument. S’il y aurait bien en effet plusieurs consentements du patient, un général (en amont de la relation) et un spécial (en amont de chaque acte médical), le médecin paraît bien ne consentir qu’une seule et unique fois, au début de la relation médicale261. Dès lors que le professionnel de santé a accepté de soigner le malade, il n’a plus à exprimer à nouveau son consentement. Par conséquent, même si parfois les professionnels de santé ont l’impression, eux aussi, de consentir à nouveau et de conclure des « mini-contrats » à l’intérieur de grands contrats ou des « contrats adjuvants » s’ajoutant à un « contrat de base »262, ce consentement n’ajoute rien de plus aux obligations du médecin et il paraît difficile d’y voir un véritable consentement contractuel263.
Quant au recours aux prérogatives contractuelles, dont l’exercice a été analysé en dernier lieu comme procédant d’un acte juridique unilatéral264, il n’est guère compatible avec l’analyse contractuelle car une telle proposition implique alors de recourir au concept d’acte juridique. D’ailleurs, il doit être remarqué que les quelques auteurs qui ont proposé ces dernières années d’analyser l’assentiment en dehors du contrat, à l’image de ce qu’aurait fait un civiliste via le concept de prérogative contractuelle, ont recouru au concept d’acte juridique265. Où l’on aper- çoit alors nettement la faiblesse du contrat, incapable d’appréhender correctement les nombreux actes juridiques qui le composent266.
b. Les difficultés d’appréhension suscitées par la pluralité des consentements du soignant
80. Exposé des difficultés. Les données du problème. Compte tenu de la complexité de la maladie, il est fréquent que la relation médicale nécessite, du côté du soignant, l’intervention de plusieurs personnes, telles que la structure dotée de la personnalité morale dans laquelle l’acte est réalisé, le professionnel de santé prenant la responsabilité de l’acte, le professionnel de santé réalisant l’acte médical, les auxiliaires médicaux l’y aidant, ou encore l’anesthésiste endormant
261. Rappr. M. Girer, Contribution à une analyse rénovée de la relation de soins : Essai de remise en cause du contrat médical, sous la dir. de F. Vialla, thèse de doct., 2008, LEH, nos
299 ; I. Alquier, Le statut du patient en établissement de santé privé, sous la dir. de L. Dubouis, thèse de doct., Université Paul Cézanne-Aix-Marseille III, 2011, p. 259.
262. D. Launat, « Alcoolisme : le contrat et la cure » in Le contrat en sciences humaines dans les pratiques sociales et de santé, Annales des cliniques psychologiques, Presses universitaires de Rennes 2, 1988, p. 94.
263. Rappr., à propos du consentement du bénéficiaire d’une promesse unilatérale ou d’un cautionnement, infra no410.
264. M. Jaouen, La sanction prononcée par les parties au contrat : Étude sur la justice privée dans les rapports contractuels de droit privé, sous la dir. de D. Mazeaud, thèse de doct., Université Panthéon-Assas, 2013, Économica, no11.
265. A. Batteur, « Le consentement sur le corps en matière médicale » in La libre disposition de son corps, sous la dir. de J.-M. Larralde, t. 88, Bruylant et Nemesis, 2009, nos13-15 ; A. Issa, La responsabilité médicale
en droit public libanais et français, sous la dir. de M.-R. Tercinet et F. Farhat, thèse de doct., 2012, p. 159 ; rappr. A. Fahmy Abdou, Le consentement de la victime, sous la dir. de R. Vouin, thèse de doct., Université de Dijon, 1971, LGDJ, nos
41 et 43 ; S. Prieur, La disposition par l’individu de son corps, sous la dir. de É. Loquin, thèse de doct., Université de Dijon, 1999, LEH, no246.
266. Rappr., plus généralement R. Encinas de Muñagorri, L’acte unilatéral dans les rapports contractuels, sous la dir. de A. Lyon-Caen, thèse de doct., Université Paris Ouest Nanterre La Défense, 1995, LGDJ.
§ 2. Le contrat, un outil limité
le patient, etc. En présence d’une telle pluralité d’acteurs de la relation médicale, la question s’est posée en jurisprudence de déterminer quelles étaient les parties à la relation médicale. Faut-il reconnaître l’existence d’un contrat entre le patient et chacun de ces professionnels de santé ou bien faut-il choisir, mais alors comment ? Derrière cette question théorique, c’est la question de la responsabilité que se posaient les juges. Aux yeux de ces derniers, désigner le contractant c’était désigner le responsable267.
Face à ce problème, la jurisprudence a semble-t-il eu tendance à raisonner à partir de l’alternative suivante268 :
— Soit, considérer qu’il y a autant de contrats que de professionnels intervenant et alors, a priori, chaque professionnel ne doit être responsable que des obligations découlant de son propre contrat et non de celles découlant d’un autre contrat269. Par conséquent, dans ce schéma, le patient doit prouver la pluralité des fautes et surtout être en mesure d’identifier leur auteur, ce qui ne n’est pas aisé au regard de la complexité de la tech- nique médicale. À défaut d’une telle preuve, le patient ne pourrait pas être pleinement indemnisé.
— Soit, considérer qu’il n’y a qu’un seul contrat entre le patient et l’un des professionnels de santé, lequel répond pour tous les autres des fautes qui pourraient advenir. Dans ce schéma, pour être pleinement indemnisé, le patient n’aura qu’à apporter la preuve d’une faute, sans avoir à l’imputer à un membre de l’équipe médicale en particulier.
81. Les solutions jurisprudentielles. Sans entrer dans le détail des solutions jurispru- dentielles — complexes et évolutives — apportées à ces questions et largement étudiées en doctrine270, il y a lieu simplement de retenir que la Cour de cassation a eu tendance à opter ces dernières années pour la seconde solution, de manière à simplifier l’indemnisation des vic-
267. L’analyse pourrait être critiquée, en montant que la désignation du responsable n’est pas une question relevant du contrat, mais une question relevant du droit de la responsabilité, lequel peut y répondre au moyen du concept d’imputation. Sur ce concept, cf. F. Leduc, « Causalité civile et imputation », RLDC, 2007, vol. 40 - Supplément, no7 ; V. Wester-Ouisse, « Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle : fusion des
régimes à l’heure internationale », RTD Civ., 2010, no27 ; J.-S. Borghetti, « La perte de chance : rapport
introductif », LPA, 31 oct. 2013, 218 ; J.-S. Borghetti, « Peut-on se passer de la causalité en droit de la responsabilité » in Quel avenir pour la responsabilité civile, Dalloz, 2015.
268. En ce sens M. Girer, Contribution à une analyse rénovée de la relation de soins : Essai de remise en cause du contrat médical, sous la dir. de F. Vialla, thèse de doct., 2008, LEH, p. 227-229. Outre ces deux hypothèses auxquelles les juges ont songé, l’on aurait aussi pu proposer d’apercevoir, du côté des professionnels de santé, une partie plurale au contrat de soin et ainsi appréhender ces derniers au moyen du concept d’acte conjonctif (R. Cabrillac, L’acte juridique conjonctif, sous la dir. de P. Catala, thèse de doct., Université Montpellier I, 1990, LGDJ, spé. p. 52 s.). Ceci aurait alors permis d’engager la responsabilité solidaire des personnes comprises dans cette partie plurale.
269. On pourrait néanmoins concevoir des règles d’imputation de la responsabilité qui conduiraient à ouvrir au patient un recours contre les autres médecins. Sur l’imputation, cf. supra note no267.
270. M. Girer, Contribution à une analyse rénovée de la relation de soins : Essai de remise en cause du contrat médical, sous la dir. de F. Vialla, thèse de doct., 2008, LEH, nos217-230 ; B. Michel-Xiste, Les relations
juridiques entre les praticiens de santé, les cliniques privées et les patients, sous la dir. de G. Mémeteau, thèse de doct., 2001, LEH, p. 305-355.
times271. Ce faisant, les juges ont nié la qualification contractuelle des relations nouées entre le patient et certains des professionnels de santé le soignant.