Julgados que versam a respeito da desconsideração da personalidade jurídica são habituais nos tribunais pátrios. Em análise jurisprudencial mais criteriosa, verifica-se uma tendência à aplicação da teoria menor em substituição à consagrada teoria maior da desconsideração.
Cita-se ementa do Superior Tribunal de Justiça, na qual houve a defesa da aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica condicionando a aplicabilidade do instituto à prática de ato abusivo ou fraudulento:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE LIMITADA. SÓCIA MAJORITÁRIA QUE, DE ACORDO COM O CONTRATO SOCIAL, NÃO EXERCE PODERES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABILIDADE. 1. Possibilidade de a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade limitada atingir os bens de sócios que não exercem função de gerência ou administração. 2. Em virtude da adoção da Teoria Maior da Desconsideração, é necessário comprovar, para fins de desconsideração da personalidade jurídica, a prática de ato abusivo ou fraudulento por gerente ou administrador. 3. Não é possível, contudo, afastar a responsabilidade de sócia majoritária, mormente se for considerado que se trata de sociedade familiar, com apenas duas sócias. 4. Negado provimento ao recurso especial. (STJ - REsp: 1315110 SE 2011/0274399-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 28/05/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2013)
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por sua vez, no mesmo ano da publicação da ementa do STJ supramencionada, proferiu decisão acolhendo a aplicação da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica para garantir o ressarcimento de prejuízos causados ao meio ambiente, com supedâneo na Lei 9.605/98:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - MULTA AMBIENTAL - INCLUSÃO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - CERTIDÃO OFICIAL DE JUSTIÇA - DISSOLUÇÃO IRREGULAR - TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. O colendo STJ pacificou o entendimento de que certidão expedida por Oficial de Justiça, comprovando que a sociedade não funciona no endereço indicado, pressupõe o seu encerramento irregular. A Lei 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, consagrou a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica no direito ambiental, prevendo, em seu artigo 4º, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da empresa quando for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente. (TJ-MG - AI: 10110090218204001 MG, Relator: Afrânio Vilela, Data de Julgamento: 02/04/2013, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/04/2013)
O mesmo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no mesmo ano, acolheu novamente a tese da teoria menor, desta vez com base na Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor):
AÇÃO COLETIVA. PROCON MUNICIPAL. DANOS CAUSADOS A
CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DA TEORIA MENOR DA
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (ART. 28, § 5º, DO CDC). INCLUSÃO DOS SÓCIOS NA LIDE. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA E DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO, EM PARTE. 1. A legislação consumerista (art. 28, § 5º, do CDC) prevê a aplicação da disregard of legal entity diante da mera comprovação da impossibilidade de a pessoa jurídica ressarcir os consumidores, independente da configuração de fraude ou confusão patrimonial. É a chamada teoria menor da desconsideração, que admite seja afastado o princípio da autonomia patrimonial da empresa apenas com base em óbice objetivo à reparação dos danos causados ao consumidor, sem perquirir acerca da existência de abuso da personalidade jurídica, desvio de finalidade, ou confusão patrimonial entre a empresa e seus sócios. Precedentes no Superior Tribunal de Justiça. 2. Demonstrada, no caso concreto, a situação de insolvência da empresa, a ponto de impossibilitar o ressarcimento dos prejuízos aos consumidores, impõe-se o deferimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica para que seus sócios integrem a lide na condição de litisconsortes passivos, o que, via de consequência, enseja a necessidade de desconstituição da sentença e do feito para que seja promovida a citação dos demais réus. (TJ-MG - AC: 10702052566149002 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 31/01/2013, Câmaras Cíveis Isoladas / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/02/2013)
A aplicação da teoria menor não se adstringe ao Estado de Minas Gerais, seguem exemplos extraídos dos Tribunais de São Paulo e do Distrito Federal, datados de 2016 e 2015, respectivamente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Desconsideração da personalidade jurídica. Relação de consumo. Obstáculo ao ressarcimento do consumidor configurado. Aplicação da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica. Incidência do art. 28, § 5º, do CDC. Precedentes da jurisprudência. Recurso provido. (TJ-SP - AI: 22303104920158260000 SP 2230310-49.2015.8.26.0000, Relator: Milton Carvalho, Data de Julgamento: 15/02/2016, 36ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/02/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO. RELAÇÃO CONSUMERISTA. TEORIA
MENOR. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 28 DO CDC. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. 1. Admite-se a utilização da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica no caso, que reclama somente a verificação do estado de insolvência do fornecedor, aliado ao fato da personalidade jurídica representar obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à consumidora agravada. 2. O bloqueio de valores em quantias irrisórias, via sistema BacenJud, não é o bastante para considerar a diligência frutífera, possibilitando a inclusão das sociedades integrantes do grupo econômico no polo passivo da execução, haja vista a desconsideração da personalidade jurídica da devedora original. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF - AGI: 20150020197594, Relator: CARLOS RODRIGUES, Data de Julgamento: 11/11/2015, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 07/12/2015 . Pág.: 307)
Há exemplos, ainda, da aplicação da teoria menor na seara trabalhista, conforme se verifica abaixo:
SÓCIOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Os sócios respondem subsidiariamente pelos débitos trabalhistas da empresa, com base na teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica. (TRT-5 - RecOrd: 00007759620135050421 BA 0000775-96.2013.5.05.0421, Relator: MARIA ADNA AGUIAR, 5ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 26/08/2014.)
FRAUDE À EXECUÇÃO - MARCO INICIAL - DISTRIBUIÇÃO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - IMÓVEL DE PROPRIEDADE DE SÓCIO. O direito do trabalho adota a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, sendo certo que a mera demonstração de inaptidão financeira é suficiente para atingir o patrimônio do sócio. Inteligência do artigo 28, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990). Nessa esteira, o marco para consideração da fraude, na alienação patrimonial tanto de bens da empresa quanto dos sócios, é a distribuição da reclamação trabalhista. Ocorrida a cessão do patrimônio depois da propositura da ação pelo empregado, resta evidenciada a fraude à execução. Recurso a que se dá provimento. (TRT-2 - AP: 00196002119925020482 SP 00196002119925020482 A20, Relator: ROVIRSO BOLDO, Data de Julgamento: 03/06/2015, 8ª TURMA, Data de Publicação: 10/06/2015)
Denota-se a evolução prática do instituto, que parte da aplicação da teoria maior da personalidade jurídica em direção à aplicação da teoria menor da personalidade jurídica.
A aplicação da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica gera um cenário de insegurança e instabilidade, maculando os princípios instituidores das sociedades limitadas. Enquanto as sociedades limitadas fomentam o empreendedorismo por meio de prévia visão do prejuízo máximo (limitados à integralização do capital social), a teoria menor da desconsideração permite que a limitação patrimonial seja dilacerada mediante a simples constatação de insolvência, ainda que proveniente de fatores não relacionados ao desvio de finalidade ou confusão patrimonial.