Le droit interne qui détermine les situations individuelles internes est susceptible d’entrer en conflit avec les obligations internationales de l’Etat qui requièrent de lui la réalisation de telles situations. Lorsque ces obligations ne visent, aux fins de cette réalisation, rien d’autre que le comportement global de l’ensemble de son appareil étatique, l’Etat ne commettra pas encore de fait internationalement illicite par la seule production d’un acte juridique individuel. Ce dernier ne sera que dans une position de quasi-contrariété avec le droit international. Tout autre en revanche serait le conflit entre ce même droit interne et des obligations étatiques requérant de l’Etat un comportement plus précis, aux modalités déterminées. Il faudra identifier ces obligations (Section 1) afin de démontrer que le conflit avec le droit interne, que l’on qualifiera de contrariété, donnera ici naissance à un fait internationalement illicite (Section 2).
En présence, pour la première fois, d’une violation d’une obligation internationale « du fait du droit interne », on pourra alors établir avec plus de certitude que cette expression désigne, ici pour le moins, la production de l’acte juridique en conflit, et non l’existence d’une éventuelle norme individuelle. Pour cette raison, nous avons choisi de substituer au terme « non conforme » celui de « contraire »291, qui nous semble plus approprié. La « non-conformité » telle qu’employée
par la C.D.I. tendait, on le comprend bien, à mettre l’accent sur l’absence de degré dans l’illicéité, l’absence de tolérance, en droit de la responsabilité, d’un comportement qui ne serait pas
exactement celui prescrit par l’obligation. Seule l’obligation primaire peut, comme on l’a vu, tolérer
un « écart » de l’Etat, ne requérant de lui qu’un comportement faiblement déterminé ou global. Dans tous les cas cependant, qu’il soit ou non précis, le comportement de l’Etat doit être identique à celui requis par l’obligation. Certes, on retrouve un tel usage du terme de « conformité » en théorie du droit, désignant ainsi un rapport de stricte identité entre deux éléments292. Toutefois, la « conformité » désigne alors le rapport entre une norme de référence et
291 Ces termes étaient indifféremment employés par la Cour permanente pour désigner une mesure
individuelle en conflit avec les obligations internationales de l’Etat. Voir C.P.J.I., arrêt du 25 mai 1926, Certains intérêts
allemands en Haute-Silésie polonaise (fond), préc., p. 24 et 34, où l’application d’une loi est dite « non conforme », et p. 81,
où elle est qualifiée de « mesure contraire ».
292 EISENMANN (Ch.), Cours de droit administratif, Paris, L.G.D.J , vol. 2, 1983, XXIV-908 p., p. 441-442. Voir
également EISENMANN (Ch.), Le droit administratif et le principe de légalité, Extraits d’études et documents, fascicule XI, Paris, Imprimerie nationale, 1957, p. 22-40, p. 30.
une norme en devenir, désignant le degré d’exigence d’un principe de légalité293.
Traditionnellement, nulle trace d’un tel principe de légalité en droit international, autrement dit dans les obligations internationales à la charge de l’Etat, qui ne font que prescrire des comportements opératifs sans énoncer de quelconque « norme de référence » auxquelles les normes internes devraient être « conformes ». Ainsi, c’est bien un rapport entre un comportement opératif de l’Etat et le comportement prescrit par l’obligation qu’il s’agit de caractériser. Afin d’éviter toute confusion, il nous semble alors préférable de dire simplement qu’un comportement est ou n’est pas celui qui était prescrit à l’Etat. Le droit interne, dont le fait pourra être entendu comme internationalement illicite, ira donc à l’encontre de l’obligation internationale. Ce rapport entre droit interne et obligation internationale de l’Etat, qui sous- entend une direction opposée, sera ici qualifié de contraire.
293 EISENMANN (Ch.), Cours de droit administratif, op. cit., p. 442. Même dans un sens plus large, autrement dit
ne mettant pas l’accent sur ce « degré d’exigence », la conformité à la règle de référence reste, en théorie du droit, une condition de validité de la norme en devenir.
Section 1. Identification des obligations de comportement aux modalités
déterminées
Ainsi qu’on a déjà pu le remarquer lors de nos premiers développements, la distinction entre obligations de comportement global et obligations de comportement aux modalités déterminées répond à un objectif proche de classifications existantes. Nous devrons toutefois la dépasser, notre propre catégorie étant nettement plus large que celle des « obligations de comportement déterminé » déjà connues (§ 1). Le classement des obligations en son sein est en effet particulièrement extensif aujourd’hui (§ 2).
§ 1. Détermination de la catégorie
Dans la classification établie par R. Ago pour la C.D.I., les obligations qui dictent à l’Etat les moyens de la réalisation d’une situation donnée entrent dans la catégorie des « obligations de comportement ». Si les objectifs de cette catégorie, qui isole les obligations internationales dont la violation peut survenir sans laisser à l’Etat la possibilité de redresser un premier comportement, semblent similaires, nous avons déjà eu l’occasion de mentionner les différences entre la typologie « obligation de résultat » - « obligation de comportement déterminé » et celle qui nous est propre294. Il nous faut toutefois y revenir, afin de distinguer plus précisément les obligations de
comportement aux modalités déterminées des « obligations de comportement déterminé » (A), catégorie
initialement restreinte en droit international (B).
A. Distinction d’avec la catégorie existante des « obligations de comportement déterminé ».
Dans le projet initial de la C.D.I., cette obligation requiert spécifiquement de l’Etat l’adoption d’un comportement déterminé. Ele sera ainsi violée par la simple adoption d’un comportement contraire à ce qui était « spécifiquement requis »295. Ainsi qu’on l’a déjà souligné,
cette catégorie diffère de l’obligation de « moyens » chère aux civilistes français, désignant par là
294 A propos des obligations de comportement global, que l’on a pu distinguer des « obligations de résultat », voir
supra, Chapitre 1, Section 1, § 1, A.
l’obligation souple qui n’impose au médecin que d’employer tous les moyens en sa disposition pour guérir son patient, sans toutefois être obligé d’atteindre cette guérison. En raison de cette différence, que l’expression « obligation de moyens » a ensuite évolué vers « obligation de
comportement déterminé » pour ne pas prêter à confusion avec la terminologie du droit français296.
Peut-on toutefois adopter telle quelle la catégorie des « obligations de comportement déterminé » aux fins de notre raisonnement ? Tout d’abord, l’expression, opposée aux « obligations de résultat », nous semble quelque peu ambiguë car elle sous-entend qu’aucun comportement ne serait déterminé par l’obligation dans ce cas297. Nous préférons donc opposer
les obligations de comportement global aux obligations de comportement aux modalités déterminées. En outre, la classification établie par R. Ago ne permettait pas de tirer des conséquences claires quant au tempus commissi delicti, et notamment relativement à la question de l’épuisement des voies de recours internes. C’est pourquoi nous avons choisi, ici encore, de la restreindre au profit de notre démonstration générale. De la même façon que précédemment, nous ne considérons pas que des obligations, visant pourtant la réalisation de situations individuelles, mais dans l’ordre juridique international, puissent entrer à propos dans cette catégorie. Prenons l’exemple des traités de paix, pris par R. Ago comme illustration de sa démonstration298 : selon le Rapporteur
spécial, « les obligations spécifiques de livrer des armements et d’autres objets, de livrer ou de couler des navires, de démanteler des ouvrages fortifiés »299 requièrent de l’Etat un comportement
déterminé. Certes, mais quel impact pourrait avoir la précision de ces obligations sur le mode ou le temps de leur violation ? Aucune obligation visant la réalisation d’une situation dans l’ordre
juridique international ne peut opérer de distinction entre le comportement à adopter pour y
parvenir, selon que celui-ci est global ou voit ses modalités déterminées, nécessitant ou non l’attente de l’épuisement des voies de recours internes qui n’a bien évidemment pas lieu d’être dans le cas de figure précité.
296 Pour R. Ago, il y aurait « quelque risque de confusion à vouloir assimiler trop strictement la distinction et
les caractérisations en question à celles qui sont familières aux juristes des systèmes de droit privé, et qui sont logiquement influencées par les aspects propres de ces autres systèmes socio-juridiques » (ibid., § 12, p. 8). Il renvoie alors aux écrits de P. Reuter, lequel avait fait une « application ingénieuse au droit international des notions propres au droit civil », tout en rejetant l’utilisation de la catégorie des obligations de ‘moyens’ au sens propre (ibid., note 27, p. 8).
297 Ce n’est pas le cas des obligations de droit civil « de résultat » et « de moyen ». Ce couple est en effet
construit sur le même modèle : on comprend clairement que, dans les deux cas, le comportement de l’Etat déterminé par l’obligation est simplement sous-entendu.
298 Ibidem. 299 Ibidem.
Nous excluons également de ce comportement aux modalités déterminées toute activité normative d’ordre général. L’action des organes législatifs ou exécutifs300 lorsqu’est en question la
création de normes générales et abstraites relève à notre sens d’une logique différente. R. Ago les incluait pourtant dans son raisonnement, renvoyant notamment aux « conventions internationales dites ‘de droit uniforme’ »301, que nous étudierons ultérieurement. Par comportement aux modalités
déterminées, il faut donc nécessairement entendre « comportement déterminé » visant la réalisation
d’une situation individuelle. Ainsi, toutes les actions ou omissions des organes de l’Etat pourraient être prises en compte, à la condition que leur comportement vise une situation individuelle et non générale. La catégorie se limite donc aux obligations requérant de l’Etat la réalisation d’une situation individuelle et de droit interne, par un comportement aux modalités déterminées. Ainsi, pourraient être visées les « actions des organes judiciaires »302, ainsi que celles des « autorités
administratives »303. Examinons plus avant les exemples fournis à l’appui de ces propos, qui
donnent à cette catégorie une dimension à première vue très restreinte.
B. Description : une catégorie à première vue restreinte.
Dans les illustrations données par R. Ago, rares sont les obligations entrant dans cette catégorie – mises à part celles relatives à l’état du droit interne que nous isolons. Suivant sur ce point D. Anzilotti, il était donc admis que les obligations internationales laissaient par principe l’Etat libre du comportement juridique propre à réaliser la situation individuelle interne internationalement exigée. Présidait à cette analyse la conception dualiste des rapports de système, selon laquelle l’Etat est libre dans son ordre juridique interne des moyens juridiques à employer pour satisfaire en fin de compte à ses obligations internationales, ne requérant d’ordinaire qu’un comportement global de l’ensemble de l’appareil étatique pour y parvenir. Cette catégorie constituerait ainsi l’exception en droit international. Il est pourtant important de noter que même la doctrine dualiste ne réfute pas le principe de l’existence d’obligations de comportement aux modalités déterminées304.
Le Rapporteur spécial en « trouve des exemples dans certaines conventions internationales en matière de compétence juridictionnelle, de reconnaissance de décisions
300 Agissant selon leur pouvoir réglementaire, matériellement législatif. 301 ibid., § 5, p. 5, que nous étudierons infra, Titre 2, Chapitre 2. 302 Ibid., § 5, p. 6.
303 Ibid., § 6, p. 6.
304 ANZILOTTI (D.), Cours de droit international, op. cit., p. 57-58. L’auteur admet ainsi la possibilité de la
violation par un acte juridique interne, alors entendu comme un fait internationalement illicite, ce qui corrobore la thèse dualiste.
étrangères ou d’assistance judiciaire »305, ainsi que dans celles requérant une action spécifique des
autorités administratives présentes dans la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques306. Un exemple particulièrement marquant de la vision restrictive de cette catégorie
est fourni par l’exclusion de l’ensemble des obligations relatives à la protection des droits fondamentaux307. Le professeur Tomuschat note que cette classification des obligations dérive du
système C.E.D.H., exemple topique d’obligations laissant à la discrétion des Etats parties les moyens d’assurer la réalisation des droits garantis308. Mais il note aussitôt que la réalité est plus
complexe309. Certes, l’Etat doit s’abstenir de toute interférence dans ces droits, et la Convention
ne spécifie pas de quelle manière ou par quels moyens une telle interférence pourrait survenir. Les trois branches de l’appareil étatique sont ainsi visées310. Un juge affirmait ainsi que la plupart
des articles de la Convention garantissaient certains résultats, sans se préoccuper des moyens par lesquels de tels résultats ont pu être accomplis311. Mais de nombreuses obligations relatives,
justement, aux droits fondamentaux, ne peuvent au vu de la jurisprudence plus récente, se contenter d’imposer à l’Etat un comportement global. Loin de la perspective traditionnelle, une interprétation extensive qui semble se généraliser permet aujourd’hui un classement de plus en plus ouvert des obligations des Etats dans la catégorie de celles imposant un comportement déterminé. Peut-on, doit-on parler d’un durcissement de la normativité de ce fait ?
§ 2. Classement dans la catégorie déterminée
Le principal critère de classement d’une obligation internationale dans la catégorie de celles relatives au comportement de l’Etat aux modalités déterminées, suivant le critère employé par la C.D.I. pour identifier une « obligation de comportement déterminé », reste la précision de cette dernière dans la détermination dudit comportement auquel l’Etat doit se conformer. Aujourd’hui, ce critère doit toutefois être entendu de manière large. Il faut en effet remarquer que, si une interprétation littérale de l’obligation y conduit parfois nécessairement, les juges
305 Par exemple, Art. 2, § 1, art. 31 et art. 32 de la Convention concernant la compétence judiciaire et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, Bruxelles, 27 septembre 1968, J.O.C.E., 31 décembre 1972, 15e année, n° L299, p. 32.
306 Convention sur les relations diplomatiques, Vienne, 18 avril 1961, Rec. Traités N. U., vol. 500, p. 95. 307 AGO (R.)« Sixième rapport sur la responsabilité des Etats », op. cit.
308 TOMUSCHAT (C.), « What is a ‘Breach’ of the European Convention on Human Rights ? », The Dynamics
of the Protection of Human Rights in Europe – Essays in Honour of Henry Schermers, vol. III, Dordrecht/ Boston/ Londres,
Martinus Nijhoff, 1994, p. 320.
309 Ibidem. 310 Ibidem.
311 Cour E.D.H., arrêt du 23 avril 1987, Erkner, Hofauer c. Autriche, Série A, n°117, opinion séparée du juge
Schermers, p. 82 : « La plupart des articles de la convention garantissent certains résultats sans égard à la manière dont ces résultats sont atteints. »
internationaux ont tendance, dans leur œuvre d’interprétation et d’application du droit, à apporter eux-mêmes les précisions aux obligations dont l’énoncé n’en comportait pas, voire comportait un choix entre de multiples comportements au profit de l’Etat. D’un critère attaché à la formulation, la précision de l’obligation devient donc un critère attaché à l’existence réelle d’une marge de manœuvre au profit de l’Etat (A). Il en découle un classement particulièrement extensif des obligations dans la catégorie qui nous occupe à présent, laissant apparaître comme seules exclues les obligations d’origine coutumière. On devra donc se pencher sur l’éventualité d’un critère de classement lié à la source de l’obligation. Les obligations d’origine conventionnelle, a fortiori si la convention établit un mécanisme de règlement obligatoire des différends, pourront être classées parmi celles relatives à un comportement de l’Etat aux modalités déterminées (B).
A. Précision de l’obligation
1. Précision de l’énoncé
L’obligation internationale peut comporter, dans sa formulation, des précisions dans la détermination de la conduite que l’Etat devra adopter : désigner un organe interne, déterminer le contenu d’un acte individuel à produire, voire même encadrer la procédure d’adoption de celui-ci. De telles précisions permettront aisément d’affirmer que l’obligation en présence ne laisse pas à l’Etat le loisir d’appeler à l’ensemble de son appareil juridique interne pour réaliser la situation individuelle donnée, mais lui impose un comportement aux modalités déterminées.
La désignation d’un organe
Le fait qu’un organe soit spécifiquement désigné reste le signe infaillible de la présence d’une obligation de comportement aux modalités déterminées. Une précision importante mérite toutefois d’être apportée : la simple désignation d’un pouvoir de l’Etat ne constitue pas, quant à elle, un indice déterminant. On pense aux obligations de protection jurdiciaire déjà étudiées, obligations de comportement global par excellence. Aucun organe judiciaire, tel, par exemple, une juridiction de première instance, n’est envisagé par ce type d’obligation. Une obligation visant au contraire un organe précis doit assurément être interprétée comme requérant de l’Etat un comportement juridique, même si toutes les obligations de cette catégorie ne font pas apparaître de telles précisions.
Un acte au contenu déterminé
Un critère particulièrement déterminant de la présence d’une obligation visant la réalisation d’une situation de droit interne, par un comportement déterminé, se trouve dans la détermination, par cette norme internationale, du contenu de l’acte à produire. Une illustration d’obligations présentant ces caractéristiques peut se trouver dans le droit des immunités. Les actes du pouvoir judiciaire ne sont en effet pas soumis à l’unique obligation de protection générale des individus, ou interdiction du déni de justice. Des obligations plus précises peuvent incomber à l’Etat et peser sur l’appareil judiciaire. C. Eustathiadès note justement que certaines obligations prescrivent à l’Etat non pas d’exercer généralement son pouvoir judiciaire, mais de l’exercer dans un but précis, en vue d’atteindre certes un résultat de droit interne, mais « au moyen d’un acte judiciaire d’un contenu déterminé »312. Dès lors, cet indice permet de classer
l’obligation en question parmi celles qui seront violées sans attente de l’épuisement des voies de recours internes : « la responsabilité internationale sera engagée si la sentence prononcée par le juge n’a pas le contenu voulu par le traité »313. Ainsi, dans l’exemple probant des obligations
internationales d’accorder une immunité juridictionnelle, les tribunaux se voient obligés à un comportement spécifiquement déterminé : déclarer leur incompétence relativement à une matière donnée. Le contenu de l’acte judiciaire est ici clairement déterminé, et la responsabilité de l’Etat se verra engagée dès lors que le juge aura produit un acte d’un contenu différent, telle une décision au fond314. Il en va de même, notamment, de certaines obligations conventionnelles
relatives à l’extradition, et qui interdisent à l’appareil judiciaire de poursuivre la personne extradée pour des faits distincts de ceux qui ont motivé l’extradition315. C. Eustathiadès distingue
ainsi parfaitement entre les « cas de responsabilité internationale pour violation d’obligations internationales spéciales » et les « cas de manquement aux obligations internationales générales de protection judicaire des étrangers »316, lesquelles ne requièrent qu’un comportement global. L’acte
judiciaire n’est pas seulement indispensable à l’obtention finale d’un résultat – la protection judiciaire d’un étranger – : elle est exigée, et déterminée par l’obligation internationale, laquelle en détermine précisément le contenu.
L’encadrement de la procédure de production d’un acte
Rares sont les obligations qui poussent la définition du comportement de l’Etat jusqu’à préciser les conditions de formes que devront remplir certains actes juridiques internes. La
312 EUSTATHIADES (C. T.), La responsabilité internationale de l’État pour les actes des organes judiciaires, op. cit., p. 68. 313 Ibid., p. 69.
314 Ibid., p. 78. 315 Ibid., p. 75. 316 Ibid., p. 80.
plupart du temps, les obligations internationales se contentent de requérir de l’Etat une conduite dont les modalités devront être effectuées « selon les procédures légales de droit interne ». Le droit international se contente alors de confronter la mesure de l’Etat aux règles procédurales édictées par ce dernier, sans déterminer lui-même de procédure de création d’actes juridiques. Cette exigence de respect des procédures légales internes est fréquente317, et constitue tout de
même un indice permettant le classement de l’obligation dans la catégorie qui nous occupe. Nul doute en effet que c’est bien d’un comportement aux modalités déterminées dont il est question, et non d’un comportement global, à propos duquel aucune question de « procédure » déterminée n’aurait de sens. De rares obligations nous fournissent en outre l’exemple d’une détermination, par le droit international, de procédures à respecter dans la réalisation de situations individuelles. Les exemples les plus parlants sont tirés des accords sur le dumping et les subventions de l’O.M.C., encadrant de manière on ne peut plus précise les procédures d’imposition interne de droits antidumping ou de mesures compensatoires, sur lesquels nous nous attarderons plus loin318.
2. Précision par le juge
A contrario, si une obligation ne contenait pas, dans son énoncé, de précision relative aux