Certaines obligations internationales ne requièrent de l’Etat que la réalisation finale d’une situation individuelle de droit interne, n’exigeant de lui aucun comportement aux modalités déterminées mais un comportement global de l’ensemble de son appareil étatique : il nous faudra les identifier (Section 1). Le fait du droit interne, et plus précisément ici la production d’un acte juridique individuel, ne pourra jamais en être la violation, celle-ci ne se réalisant que par un « fait complexe » constitué de l’ensemble des actions des différents organes de l’Etat dans le cadre d’une même situation individuelle (Section 2). Dans ce chapitre, la question de l’épuisement des voies de recours internes et de son rôle dans la survenance d’une violation des obligations internationales de l’Etat sera ainsi centrale.
Section 1. Identification des obligations de comportement opératif global de
l’Etat
Loin de suivre à la lettre les classifications existantes, dont le caractère inapproprié rend impossible la résolution du problème qui nous occupe, nous établirons une catégorie distincte aux fins de savoir quelles obligations internationales ne sont pas susceptibles d’être heurtées du fait d’un acte juridique individuel sans attente de sa confirmation définitive en droit interne (§ 1). Des critères de classement des obligations dans cette catégorie, requérant de l’Etat un comportement opératif que l’on qualifie de global, pourront être dégagés (§ 2).
§ 1. Détermination de la catégorie
La doctrine a, par l’élaboration de classifications des obligations internationales, tenté d’isoler celles dont la violation ne pouvait survenir qu’après épuisement des voies de recours internes de l’Etat. Tel était en effet le but principal de R. Ago qui, lors de ses travaux à la C.D.I sur le droit de la responsabilité de l’Etat, établit les catégories d’ « obligations de résultat » et d’ « obligations de comportement déterminé » (A). La catégorie des « obligations facultatives » notamment isolée par le professeur Santulli répond également à cette spécificité (B). Notre catégorie des obligations relatives au comportement global de l’Etat tente également d’éclaircir cette question de l’épuisement des voies de recours internes, tout en en restreignant le champ : il n’est ici question que du fait d’actes juridiques individuels, et de leur éventuelle confirmation par l’ensemble de l’appareil étatique. Voyons sans plus attendre pourquoi une telle précision permet d’apporter un éclaircissement utile à ce problème longuement débattu.
A. Distinction d’avec la catégorie des « obligations de résultat »
1. Abandon de la classification des « obligations de résultat » et « obligations de comportement déterminé » de R. Ago
Dans son projet de codification du droit de la responsabilité, R. Ago, Rapporteur spécial à la C.D.I. introduit la distinction entre « obligations de comportement spécifiquement déterminé », et « obligations de résultat » – Art 20 et 21 du projet. Nous pourrions reformuler la
problématique à l’origine de l’introduction de cette classification en droit de la responsabilité en ces termes : les obligations visant une situation individuelle de droit interne obligent-elles l’Etat à la seule réalisation finale de cette situation, ou bien également aux moyens de cette dernière ? De la réponse à cette question dépendrait en effet des conséquences au niveau de leur violation : alors que les unes pourraient être violées « du simple fait de l’adoption d’un comportement différent de celui qui était spécifiquement requis »96, les autres ne peuvent être violées que si
« l’État n’a pas abouti concrètement à la réalisation du résultat internationalement requis »97, et ce
de manière définitive. Cette distinction était déjà avancée parmi la doctrine. R. Ago renvoie en effet à H. Triepel, qui distingue un « droit interne immédiatement ordonné » d’un « droit interne internationalement indispensable »98. Il mentionne également, comme premier inspirateur, D.
Donati, lequel aurait pour la première fois énoncé le principe en termes généraux99. D. Anzilotti
remarquait en outre qu’
« en règle générale le droit international n’établit pas les moyens par lesquels l’État doit assurer l’exécution de ses devoirs. C’est que ces moyens (…) sont si étroitement liés à l’organisation intérieure de l’État que le droit international, le plus souvent, ne pourrait pas les déterminer, sans pénétrer dans un domaine qui lui est absolument fermé. Le besoin de respecter, comme de raison, la liberté intérieure de l’État veut que les commandements du droit international soient d’ordinaire assez indéterminés : ils doivent indiquer le résultat à obtenir, tout en laissant à l’État le choix des moyens propres à l’atteindre. »100
Telle est en effet la vision classique, qui, dans une perspective dualiste des rapports entre droit international et droits internes, envisage donc les obligations de moyens comme exceptionnelles par rapport au principe que constituent les obligations dites de résultat. P. Reuter semblait
96 AGO (R.), « Sixième rapport sur la responsabilité des Etats », Ann. C.D.I., 1977, vol. II, 1re partie, « Article
20 », p. 9.
97 « Article 21 », Ibidem.
98 TRIEPEL (H.), Droit international et droit interne, op. cit., p. 296 et s. Ainsi, « (c)’est du droit interne
immédiatement ordonné, quand une règle juridique ou un traité imposent à l’Etat le devoir d’avoir un droit déterminé, et qu’il remplit ce devoir. », p. 297. Le droit seulement « internationalement indispensable », au contraire, est établit par l’Etat « parce que, sans cela, il ne serait pas, d’après le droit interne, en situation de remplir un devoir international (…) Ce n’est donc pas le droit international qui conduit le législateur à agir, c’est le droit interne. », p. 299. Toutefois, la distinction de Triepel, à la différence de celle d’Ago, se fonde sur les règles juridiques internes – les actes du législateur selon l’auteur. Elles seules seront ordonnées ou simplement indispensables. Ainsi, « le droit internationalement indispensable est destiné à permettre au pouvoir exécutif, y compris le pouvoir judiciaire, d’agir conformément au droit international », p. 305.
99 DONATI (D.), I trattati internazionali nel diritto costitutzionale, Turin, Unione tipografico-editrice torinese,
1906, vol. I, p. 343 et s., cité par AGO (R.), « Sixième rapport sur la responsabilité des Etats », préc., note 3 p. 4.
100 A
NZILOTTI (D.),« La responsabilité internationale des États à raison des dommages soufferts par des étrangers », op. cit., p. 26, nous soulignons.
également plaider pour une telle classification des obligations internationales, estimant que « le droit international s’arrête aux frontières de l’appareil étatique »101 .
Une classification délaissée
Les critiques de la classification des obligations introduite par R. Ago dans l’œuvre de codification du droit de la responsabilité sont nombreuses. Elles tournent toutefois, pour la plupart, non pas autour de son caractère erroné, mais de son inadaptation au droit de la responsabilité et de son excessive complexité.
La principale raison d’être de l’élaboration de ces catégories d’obligations était d’isoler celles dont la violation ne pouvait survenir avant l’épuisement des voies de recours internes. Elle était donc très éloignée de tout raisonnement propre au droit interne. Toutefois, elle entretenait une confusion peu opportune avec une classification civiliste existante102. Alors que la distinction
bien connue du droit français entre obligations de moyens et obligations de résultat, distinguant l’obligation du médecin de s’efforcer de guérir son patient sans l’obliger à parvenir effectivement à cette guérison, de celle du vendeur obligé de livrer la chose, permettait le classement de l’ensemble des obligations, qu’elles soient légales ou contractuelles, il en va tout autrement de ladite distinction adaptée au droit international103. Celle-ci, en réalité fort éloignée de son prétendu
ancêtre, ne permet le classement que d’une certaine catégorie d’obligations, que le projet n’isole d’ailleurs pas. Comme nous le verrons dans un instant, il s’agit des obligations visant la réalisation de situations individuelles en droit interne. Peut-être la distinction aurait-elle permis d’englober l’ensemble du droit international si elle avait parfaitement suivi la logique du droit français. C’est notamment ainsi que l’entendait P. Reuter, lequel donnait à titre d’exemple d’une « obligation de comportement » non pas l’obligation qui préciserait les modalités de réalisation d’un certain résultat, mais l’obligation de s’efforcer telle un pactum de contrahendo imposant seulement aux Etats de négocier sans obligation d’aboutir à un quelconque accord104. Au contraire de ce que nous
évoquions précédemment, P. Reuter suit parfaitement la distinction civiliste française sans souscrire à la distinction d’Ago105.
101 REUTER (P.), « La responsabilité internationale – Problèmes choisis. », Droit international public (cours),
Paris, Les Nouvelles Institutes, 1955-1956, p. 56.
102 Voir notamment, sur la critique de cet emploi divergeant du sens qui lui est donné en droit civil :
SALMON (J.), « Le fait étatique complexe : une notion contestable », A.F.D.I., 1982, p. 709-738, spéc. p. 724-725.
103 En ce sens, ibid., p. 57. 104 Ibid., p. 57-58.
105 Ibid. ; il s’appuie d’ailleurs sur MAZEAUD H. et L., Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle
La C.I.J., dans son arrêt en interprétation de sa décision Avena, fournit une parfaite illustration du flou régnant autour de l’expression d’ « obligation de résultat ». La Cour retient en effet les deux sens de cette notion, qui est à la fois une obligation de parvenir au résultat escompté dans le sens civiliste, s’opposant à une simple obligation de s’efforcer, et une obligation ne précisant pas les moyens de sa réalisation, obligation de résultat dans la terminologie de R. Ago. Il était difficile de savoir, dans la demande mexicaine, à quoi renvoyait la notion d’obligation de résultat. L’Etat demandait en effet que l’obligation secondaire mise à la charge des Etats-Unis par la C.I.J. dans l’arrêt initial soit reconnue comme une obligation de résultat « puisqu’il est clairement formulé dans l’arrêt que les Etats-Unis sont tenus d’assurer « le réexamen et la révision des verdicts de culpabilité rendus et des peines prononcées » en recourant aux « moyens de leur choix »106. Difficile dans ces propos de déterminer si l’accent est mis sur la liberté des moyens, ou
sur l’atteinte du résultat escompté. Il semble pourtant évident que le Mexique, qui demande ensuite des garanties de non-répétition et autres assurances107, souhaite se prémunir contre une
interprétation souple de l’obligation, à la manière d’une obligation de s’efforcer. Les Etats-Unis doivent parvenir à un résultat, et non seulement exercer une certaine diligence en vue de cela. La Cour retient donc la définition civiliste de l’obligation de résultat :
« La Cour observe qu’il doit être satisfait à cette obligation de résultat dans un délai raisonnable. Même des efforts sérieux des Etats-Unis, s’ils n’aboutissent pas à la révision et au réexamen visés aux paragraphes 138 à 141 de l’arrêt Avena, ne sauraient être considérés comme satisfaisant à une telle obligation. »108
Puis la Cour brouille les pistes :
«(l)es Etats-Unis ont été laissés libres de recourir aux moyens de leur choix pour la mise en œuvre de cette obligation et, dans l’hypothèse où le moyen retenu ne permettrait pas d’atteindre le résultat escompté dans un délai raisonnable, ils doivent recourir promptement à d’autres moyens efficaces à cette fin. »109
Certes, ces deux acceptions peuvent parfaitement être combinées, et c’est en fin de compte ce que fait la Cour. Toutefois, une seule expression pour deux concepts reste source de confusion.
106 C.I.J., arrêt du 19 janvier 2009, Demande en interprétation de l’arrêt du 31 mars 2004 en l’affaire Avena et autres
ressortissants mexicains (Mexique c. Etats-Unis d’Amérique), Etats-Unis d’Amérique c. Mexique, Rec., n°139, § 9 reprenant
la requête mexicaine.
107 Dans la suite de sa requête, le Mexique demande en effet qu’il soit reconnue que « les Etats-Unis doivent
prendre toutes les mesures nécessaires en vue d’assurer le réexamen et la révision prescrits à titre de réparation par l’arrêt Avena » et qu’ils « doivent prendre toutes les mesures nécessaires pour qu’aucun ressortissant mexicain pouvant prétendre au réexamen et à la révision prescrits par l’arrêt Avena ne soit exécuté à moins et jusqu’à ce que ce réexamen et cette révision aient eu lieu et qu’il ait été établi qu’aucun préjudice n’a résulté de la violation.». Ibidem.
108 Ibid., § 27. 109 Ibid., § 47.
L’obligation internationale qui ne précise pas à l’Etat les moyens juridiques internes de son action devrait donc trouver une formulation qui lui soit propre.
Bien que censées couvrir l’ensemble des obligations internationales, les deux catégories établies ne permettaient pas d’accomplir cette mission. La classification de R. Ago perdait alors l’intérêt propre à ce type de démarche. S’ajoutaient en effet les obligations requérant de l’Etat la prévention de la survenance d’un événement donné, catégorie nécessaire en raison de la spécificité de son tempus commissi delicti. La conséquence en matière de droit de la responsabilité emportée par la distinction entre obligations de résultat et de comportement déterminé était quant à elle liée à l’épuisement des voies de recours internes, pris comme condition de l’illicite. Toutefois, cette « condition particulière » de violation ne se posait que si l’on entrait également dans la catégorie établie par l’article 22 de la première version du projet de codification, à savoir le traitement des étrangers. Hors de ce champ, la catégorie des obligations de résultat n’avait donc aucune conséquence pratique.
Cela nous conduit au défaut majeur de la classification : au-delà de sa complexité, elle n’entre pas dans le champ du droit de la responsabilité. Si R. Ago attachait à chaque catégorie d’obligation des « conditions particulières » propres à leur violation, aucune nouvelle définition de l’illicite n’était fournie en relation avec elles. Il doit être admis que l’illicite n’emporte qu’une définition unique, couvrant l’ensemble des cas de figure. Aucune « condition particulière » justifiant l’intégration d’une classification des obligations primaires au droit de la responsabilité ne peut s’y ajouter. Selon P. Reuter, le principe est simple : « la responsabilité de l’Etat suppose un comportement illicite ; est illicite un comportement contraire aux obligations internationales de cet Etat. »110 Cette définition, a priori évidente, n’est généralement pas mentionnée en
jurisprudence. On pourra toutefois citer la sentence Goldenberg qui la rappelle à l’occasion de l’interprétation des traités de paix, lesquels rendaient l’Allemagne responsable de tout « acte commis ». Les arbitres ont à cette occasion mis l’accent sur le caractère fondamental et nécessaire de l’illicéité d’un acte pour engager la responsabilité de l’Etat, précisant alors qu’il s’agissait d’actes « contraires au droit des gens »111.
110 REUTER (P.), « La responsabilité internationale – Problèmes choisis. », Droit international public (cours),
Paris, Les Nouvelles Institutes, 1955-1956, p. 52.
Le professeur Crawford élimina donc cette distinction qui prêtait le flanc à de trop vives critiques112. Il refusa tout d’abord d’isoler une prétendue catégorie d’obligations internationales
dont la violation nécessiterait la satisfaction d’une condition supplémentaire. Certes, le rapporteur admet que les règles primaires puissent prendre de multiples formes, et envisage même « une règle primaire qui permettrait à un Etat, en cas de violation, de se racheter en prenant des mesures correctives, lesquelles non seulement auraient un effet réparateur mais annuleraient aussi totalement la violation antérieure »113, à la manière des « obligations de résultat » chères à R. Ago.
Mais il relève en outre que ces cas de figure sont rares et, qu’avant ces mesures correctives, seule la menace d’une violation pourrait être reconnue, cette dernière n’étant pas encore réalisée. En revanche, dès la survenance d’une violation, il estime que le comportement ultérieur de l’Etat, quel qu’il soit, ne peut jamais qu’en atténuer les effets, le préjudice causé par le comportement initial, sans qu’il soit possible de prétendre qu’il n’y a jamais eu violation114. M. Crawford
considère en outre ces distinctions inutiles dans une œuvre de codification de la responsabilité, car relevant de la détermination du contenu et de la signification des règles primaires115. Ce rejet
vaut également pour la catégorie des obligations de prévention, dans la mesure où « (l)a signification d’une obligation donnée dépend de l’interprétation de la règle primaire pertinente » et que « ce processus se situe hors du champ du projet d’articles »116.
On comprend ainsi que cette distinction n’est pas opérationnelle, puisqu’elle ne permet jamais à elle seule d’expliquer les caractéristiques particulières de certains faits internationalement illicites. Car il ne s’agit jamais de « conditions » s’ajoutant à l’élément objectif de l’illicite qui étaient mises ici en relief dans la distinction de R. Ago, mais bien de caractéristiques de certaines violations du droit international, n’empêchant pas ces dernières de répondre à la définition générale : un comportement qui n’est pas celui requis par l’obligation primaire à la charge de l’Etat117. La distinction n’avait donc que peu d’intérêt, incluse dans une étude de droit de la
112 CRAWFORD (J.), « Deuxième rapport sur la responsabilité des Etats », préc. 113 Ibid., § 88, p. 41.
114 Ibidem.
115 Ibid., § 90, p. 41. Comme nous le mentionnions supra dans notre introduction générale, la classification de
R. Ago n’entre pas à proprement parler dans le champ du droit de la responsabilité internationale, opérant bien davantage une classification des obligations primaires de l’Etat. Si R. Ago attachait à chaque catégorie d’obligation des « conditions particulières » propres à leur violation, aucune nouvelle définition de l’illicite n’était fournie avec elles. Il doit être admis que l’illicite n’emporte qu’une définition unique, couvrant l’ensemble des hypothèses de violation des obligations internationales de l’Etat. Aucune « condition particulière » justifiant l’intégration d’une classification des obligations primaires au sein du droit de la responsabilité ne peut s’y ajouter.
116 Ibid., § 90, p. 42.
117 C.D.I., Projet définitif d’articles sur le droit de la responsabilité, préc., art. 12, p. 4 : « Il y a violation d’une
obligation internationale par un Etat lorsqu’un fait dudit Etat n’est pas conforme à ce qui est requis de lui en vertu de cette obligation, quelle que soit l’origine ou la nature de celle-ci ». Nous préférons éviter l’emploi du qualificatif « conforme » dans ce contexte, afin de le réserver au rapport, que nous étudierons plus loin, entre le droit interne et
responsabilité. Elle en a toutefois si l’on souhaite, par une étude des obligations primaires, décrire précisément la violation de ces dernières, et notamment si la production d’un acte juridique interne peut, à elle seule, la réaliser.
2. Maintien à nos fins propres d’une distinction entre « obligations de résultat » et « obligations de comportement déterminé »
P. Reuter, loin d’établir diverses définitions de l’illicite, se contente « de quelques distinctions suivant les caractères de l’obligation violée »118 ; c’est cette démarche que nous
suivrons également : partant d’un comportement donné de l’Etat – la production d’actes juridiques internes – nous remonterons à la source du modèle contraire, pour redescendre ensuite vers les conséquences d’une attitude qui s’en écarte. Notre thèse ne tend pas à raisonner abstraitement sur le droit de la responsabilité, mais bien à considérer un comportement spécifique de l’Etat et déterminer à quelles conditions et selon quelles modalités il est susceptible de constituer une violation du droit international. La démarche est donc inverse et nous oblige dans une première étape à considérer les obligations primaires à la charge de l’Etat, afin d’établir si elles régissent ou non un tel comportement juridique de droit interne. Les caractéristiques propres à chaque fait illicite attaché à une catégorie spécifique d’obligations nous intéressent donc. Reste à établir une classification qui, bien que basée sur la précédente, sera affinée pour répondre à l’objectif que nous nous sommes assigné.
Une classification propre aux obligations de l’Etat visant la réalisation d’une situation de droit interne
Elle ne prendra premièrement en compte que les obligations de l’Etat visant la réalisation de situations en droit interne, qu’elles soient interétatiques ou transétatiques. Une confusion doit être évitée : il ne s’agit pas ici de se concentrer sur les questions visant le traitement des étrangers en droit interne, comme on l’a longtemps envisagé dans les travaux de codification du droit de la responsabilité. Il n’est en effet pas question d’énoncer des règles procédurales propres à la protection diplomatique de ces derniers, mais bien de déceler des règles de fond relatives à la responsabilité de l’Etat du fait de son comportement juridique interne, lequel peut porter atteinte, par la production d’actes juridiques individuels, tant à des sujets internes qu’à des représentants de l’Etat à l’étranger. Dans le dernier cas, les obligations à la charge de l’Etat d’accueil seraient à la
les modèles de règles qui peuvent être internationalement définis, dans le cadre du mécanisme du « droit uniforme » (voir infra, Titre 2, Chapitre 2, Section 1). La précision de cette « non-conformité » signifie ici que le moindre écart de