Embora a contratação direta implique numa flexibilização da obrigatoriedade do procedimento licitatório, isso não significa que ao optar pela contratação direta o gestor está desobrigado de observar os princípios impostos à Administração Pública.
Nesse sentido, leciona Antônio Roque Citadini21:
“Assim, será sempre cobrada ao administrador a estrita obediência aos princípios: da legalidade (a dispensa deverá ser prevista em lei e não fruto de artimanha do administrador para eliminar a disputa); da impessoalidade (a contratação direta, ainda que prevista, não deverá ser objeto de protecionismo a um ou outro fornecedor); da moralidade (a não realização das etapas de licitação não elimina a preocupação com o gasto parcimonioso dos recursos públicos, que deve nortear a ação do administrador); da igualdade (a contratação direta não significa o estabelecimento de privilégio de um outro ente privado perante a Administração); da publicidade (embora restrita, a contratação direta não
20 BRASIL, Tribunal de Contas da União. Acórdão 1876/2007 – Plenário. Processo nº 008.403/1999-
6, Rel. Aroldo Sedraz, 14.09.2007.
21 CITADINI, Antônio Roque. Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas,
será clandestina ou inacessível, de modo que venha a impedir que dela conheçam os outros fornecedores, bem como os cidadãos em geral); e da probidade administrativa (que é o zelo com que a Administração deve agir ao contratar obras, serviços ou compras).”
Dentre os princípios citados, merece destaque, no âmbito da contratação direta, a necessidade de obediência aos princípios da moralidade e da eficiência, tendo em vista que esse tipo de contratação, muitas vezes, se mostra um campo aberto ao superfaturamento. Ou seja, ainda que acobertado por uma aparente legalidade, o gestor pode valer-se de artifícios para atender aos seus próprios interesses ou de terceiros, desviando a finalidade do ato e desobedecendo os supramencionados princípios.
Nesses casos, a maior dificuldade é a de ultrapassar essa aparência de legalidade para provar a verdadeira intenção por trás da realização do ato, sendo quase impossível provar se não houver nenhum indício deixado pelo administrador na edição do ato.
Infelizmente, não são todos os gestores que adquiriram a consciência de estarem lidando com verbas públicas, que, se bem empregadas, trarão benefícios a toda a sociedade, na qual o gestor está incluído. É, de certa forma, comum, que os administradores, especialmente no âmbito municipal, decretem estado de calamidade apenas para realizar contratação direta com algumas empresas que sequer existem de fato.
Dessa forma, torna-se imperioso que o dirigente público atente não só para o que diz a lei, mas que também obedeça às diretrizes morais consolidadas nos princípios já estudados. E caso não cumpra, que haja controle e sanções eficazes para coibir esse tipo de prática, assunto que será melhor abordado no próximo capítulo.
4 O PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAÇÃO
O art. 26 da Lei nº 8.666/1993 traz algumas formalidades a serem observadas nos casos de contratação direta, no intuito de que o processo esteja bem documentado com as informações necessárias a manter a legitimidade do
procedimento. Consoante lecionam Egon Bockmann Moreira e Fernando Vernalha Guimarães:
A contratação direta não prescinde de procedimento regular. (...) Significa dizer que a contratação direta deve resultar de específica sucessão de atos formalizados que demonstrem o atendimento aos pressupostos materiais, formais e procedimentais impostos pela legislação à hipótese.
Assim a contratação direta deverá estar retratada em processo devidamente autuado perante a entidade e órgão competente, cronologicamente ordenado e organizado, de molde a permitir às instâncias de controle, assim como a qualquer interessado, sua completa reconstrução histórica22.
Ou seja, apenas com um processo devidamente instruído será possível, posteriormente, fiscalizar a regularidade da contratação, de modo a coibir eventuais desvios de finalidade.
Alguns dos documentos necessários no procedimento de contratação direta são, além dos que costumeiramente se requisitam para comprovar a habilitação do futuro contratado, os comprovantes necessários a atestar a existência dos pressupostos jurídicos exigidos legalmente, como o decreto que declarou a situação de calamidade, por exemplo.
Ademais, o art. 26 exige que as contratações diretas sejam devidamente justificadas, de forma que é o procedimento de justificação que legitima o descumprimento à obrigatoriedade de realização prévia de licitação, devendo a contratação observar todos os requisitos formais e materiais para ser um ato válido, perfeito e eficaz.
A legislação exige, ainda, que haja a justificativa do preço, um dos principais fatores para análise da regularidade da contratação.
Também se mostra necessário a comunicação à autoridade superior para que o procedimento seja ratificado e a publicação do termo de dispensa ou de inexigibilidade no Diário Oficial, podendo ser publicado de forma reduzida, padronizada ou em tabela.
22 MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação pública: a lei geral de
licitação - LGL e o regime diferenciado de contratação - RDC - 2ª Ed. - São Paulo: Malheiros, 2015, p. 512.
A publicação deve conter algumas informações como: órgão contratante, identificação do contratado, objeto do contrato, justificação da dispensa ou inexigibilidade, ratificação da autoridade, número do contrato ou nota de empenho, data do contrato, valor e prazo.23
Quanto à autoridade superior a ser comunicada, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes leciona que deve estar previsto no “regulamento interno do órgão e, na omissão deste, o dirigente ao qual estiver subordinada a comissão de licitação”24. No entanto, se a contratação já foi ordenada pela autoridade mais “alta” do organograma, não há necessidade de ratificação.
Tais exigências legais derivam da obediência aos princípios da publicidade, da probidade e da autotutela, sendo pressupostos de validade e eficácia do ato da contratação25.
Desse modo, se houver defeito na publicação ou inobservância do prazo legal, o ato não produz seus efeitos, até que seja regularizado por meio de nova publicação.
O parágrafo único do artigo 26 traz, ainda, os elementos que devem integrar o processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento da execução de serviço, de acordo com cada situação.
O inciso I trata da dispensa fundada em situação de emergência ou calamidade pública, que deve ser comprovada pelo decreto que declarou o estado de emergência ou calamidade.
O inciso II traz a necessidade de se fundamentar o porquê da escolha do fornecedor do produto ou executante do serviço, tendo em vista que o gestor precisará provar que, mesmo sem a realização do procedimento licitatório, foi garantida a melhor contratação da Administração. Essa escolha costuma ser motivada pela conveniência do preço e/ou do prazo de entrega, pela idoneidade do contratado ou pela qualidade do produto ou serviço.
23 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação direta sem licitação. 9. ed., Belo Horizonte:
Fórum, 2013, p. 690.
24 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação direta sem licitação. 9. ed., Belo Horizonte:
Fórum, 2013, p. 687.
25 Ver julgado do STJ: RMS 28.552/MA, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgamento
O inciso III está intimamente relacionado com a previsão anterior, pois estabelece a exigência de justificativa do preço, sendo necessária uma pesquisa simplificada de mercado, com a juntada aos autos do processo pelo menos três propostas, devendo ser adotado o critério de menor preço (regra geral). Dessa forma, se o gestor optar pela proposta de menor preço, estará justificada a razão da escolha do contratado, preenchendo a exigência do inciso II.
Por fim, o inciso IV faz referência à hipótese de dispensa do art. 24, XXI, que visa “a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento”, sendo necessário que o procedimento de justificação, nesses casos, contenha o “documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados”.
O único caso de contratação direta no qual não é necessário realizar o procedimento de justificação, é no caso de dispensa em razão do valor do contrato (art. 24, I e II), tendo em vista a objetividade do critério adotado26.
Como a lei não traz disposições específicas a respeito das fases do procedimento de justificação, subtende-se que se aplicam as disposições previstas para o procedimento licitatório no que diz respeito à fase interna. Nesse sentido, o art. 38 prevê que:
Art. 38 - O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: [...]
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;
Dessa forma, pode-se concluir que o procedimento de justificação é feito dentro do processo administrativo que foi aberto para aquela determinada contratação, e que, após cumpridas todas as formalidades, optou-se pela
26 Algumas nuances do caso concreto podem desmistificar essa objetividade. Ver julgado do STJ:
REsp 1.356.260/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgamento 07.02.2013, DJe 19.02.2013.
contratação direta, submetendo o procedimento à análise da assessoria jurídica correspondente27.