Concernant la transposition de la directive marchés

Régime

juridique Dérogatoire

Principes

absence de règles achat au cas par cas -

généralement pas de concurrence

Application de règles spécifiques - mise en concurrence selon des procédures

adaptées Mise en

concurrence systèmatique

De droit commun Adapté

Droit Européen

Code des marchés publics (Etat et Etablissements publics

administratifs)

Ordonnance du 6 juin 2005 sur les marchés

de peronnes non soumises au CMP

Droit Français

Création d'une troisième partie du code des marchés publics par un

décret CE à venir

Modification del'ordonnance du 6 juin 2005 par le présent projet de

loi

Application directe du droit européen

pas de texte Directive 2009/81/CE marchés

publics de défense

Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE sur les

marchés publics

Art 346 TFUE

Art 13 Dir 2009/81

Hors marché unique - pas de

concurrence

D’après les informations transmises à votre rapporteur, le projet de décret, actuellement en cours d’élaboration, présente les caractéristiques suivantes.

En premier lieu, il concernera tous les acheteurs publics passant des marchés de défense et de sécurité. Seront inclus non seulement l’Etat et ses établissements publics administratifs, mais aussi les pouvoirs et entités adjudicateurs soumis à l’ordonnance de 2005. En effet, le projet de loi de transposition les autorise, au cas par cas, à opter pour le régime juridique du code des marchés publics. Certains d’entre eux, tels l’IRSN ou le CEA, sont susceptibles de faire usage de cette possibilité. En revanche, le ministère de l’intérieur (DGCL) n’a pas estimé nécessaire d’ouvrir aux collectivités territoriales la possibilité de recourir aux nouvelles procédures. Si tant est qu’elles soient amenées à passer des marchés de sécurité, les collectivités territoriales continueront d’appliquer le régime plus strict des marchés ordinaires. Tel ne sera vraisemblablement pas le cas de certains autres pays, tels que l’Espagne et dans une moindre mesure l’Allemagne où les régions et les Länder jouent un rôle non neutre en matière de défense.

En second lieu, le nouveau dispositif réglementaire qui sortira du décret en préparation, devrait organiser une gradation de la publicité et de la mise en concurrence en fonction de la sensibilité du marché. Certains marchés, bien que soumis à la nouvelle troisième partie du code, pourront bénéficier d’un régime de passation sans publicité, ni mise en concurrence quel que soit le montant des achats. Il s’agit par exemple des marchés passés pour faire face à une crise en France ou à l’étranger et dans des délais par nature contraints, ce que l’on appelle les crash programs ou urgences opérationnelles. Quant au

reste des marchés de défense et de sécurité, il profitera des conditions de publicité et de mise en concurrence adaptées. Le seuil en deçà duquel l’acheteur fixe librement, dans le respect des principes d’égalité de traitement et de transparence, les conditions de publicité et mise en concurrence sera relevé pour les fournitures et les services à 387 000 € HT. Même au-dessus de ce seuil, la procédure négociée après publicité restera la procédure de droit commun. Enfin, des exigences particulières garantissant la sécurité des informations pourront être imposées tout au long de la procédure de passation.

Troisième caractéristique, les intérêts nationaux en jeu dans les achats de défense et sécurité seront garantis. Le dispositif est conçu pour protéger la sécurité des approvisionnements. L’acheteur pourra à la fois tenir compte des garanties offertes par les candidats au cours du processus de sélection et imposer des conditions d’exécution particulières au cours de l’exécution du contrat. Il pourra, pour les mêmes raisons, y compris dans le cadre de marchés de fournitures, rejeter un sous-contractant proposé par le titulaire. Les possibilités de recourir à une seconde source seront par ailleurs élargies. Des garanties similaires seront prévues en matière de sécurité de l’information.

Enfin, la nouvelle troisième partie du code renverra à une liste d’interdictions de soumissionner renouvelée en harmonie avec le projet de loi en cours d’examen.

Au-delà de l’exercice de transposition, les particularités du secteur industriel seront prises en considération. Eu égard à la structure oligopolistique du marché et à la nature intégrée des prestations qui sont généralement achetées, l’obligation d’allotir sera supprimée. De même, et sauf pour les PME dont le régime de paiement ne changera pas, les marchés passés par les services de la défense devraient bénéficier de souplesses en matière d’avances et d’acomptes. Toutefois, pour favoriser le développement harmonieux de la concurrence sur le secteur, le code prévoira désormais la possibilité pour l’acheteur, d’une part, d’imposer un pourcentage minimum de sous-traitance et, d’autre part, d’exiger la mise en concurrence formelle, par le titulaire, des sous-contrats. Pour lutter contre la pratique des compensations industrielles (offsets), le code interdira expressément au pouvoir adjudicateur d’imposer aux opérateurs la sous-traitance nationale.

Face à la puissance de marché des opérateurs industriels, et dans un contexte où la plupart des contrats ont vocation à être négociés, des dispositions seront prises pour protéger les deniers publics. Ainsi, à titre d’exemple, les clauses de révision des prix en fonction de l’évolution des conditions économiques devront comporter un terme fixe.

La concertation interministérielle sur le projet de décret n’est pas achevée. Un projet de code consolidé est actuellement soumis à la concertation des ministères depuis décembre, pour ajustements éventuels et accord formel.

Il devrait être soumis pour consultation aux industriels de la défense, avant la saisine du Conseil d’Etat. En tout état de cause, le décret ne pourra pas être publié avant le projet de loi. En effet, les dispositions de niveau réglementaire relatives à la préférence communautaire (mesures d’application de l’article

37-2 de l’ordonnance de 37-2005) sont dépourvues de base légale tant que le projet de loi de transposition n’est pas adopté.

Compte tenu de l’importance de la transposition par voie réglementaire, votre commission souhaite être consultée et informée au même titre que les industriels. Elle exercera un suivi particulièrement attentif de l’application de la loi.

b) Sur le fond : l’instauration d’une préférence communautaire en droit français, juridiquement absente de la directive

La France n’a pas obtenu que soit insérée dans le dispositif de la directive une clause de préférence communautaire. Néanmoins, elle a obtenu que, dans l’exposé des motifs, un considérant spécifique – le considérant 18 – rappelant que les Etats conservent le pouvoir de décider si oui ou non leurs pouvoirs adjudicateurs peuvent autoriser des agents économiques de pays tiers à l’Union à participer aux procédures de passation des marchés.

Il faut y voir une invitation politique faite aux Etats-membres, à considérer que le principe régissant le marché européen des équipements de défense est que les Etats européens ouvrent leurs offres, préférentiellement, aux opérateurs économiques de l’espace européen et que, s’agissant des opérateurs économiques des pays tiers à l’Union, ils décident souverainement d’ouvrir ou non.

Ce rappel politique n’est pas, à proprement parler une préférence communautaire au sens strict du terme, puisque cela ne revêt aucun caractère d’automaticité, néanmoins il traduit bien l’esprit des Etats-membres qui est de donner dans leurs achats une préférence aux produits européens, afin précisément de construire la BITDE.

Le projet qui vous est soumis s’efforce de traduire juridiquement cet esprit de la directive.

Il le fait au travers de la rédaction proposée pour l’article 37-2 de l’ordonnance de 2005 par l’article 5 – 7° du projet de loi.

Ce nouvel article prévoit que :

« Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice peut autoriser des opérateurs économiques n’ayant pas la qualité de ressortissant de l’Union européenne ou de ressortissants de la Confédération suisse ou d’un Etat partie à l’Espace économique européen à participer à une procédure de passation de marchés de défense ou de sécurité».

Nous reviendrons plus longuement dans le commentaire des articles, ci-après, sur les subtilités de cette rédaction et les raisons qui la sous-tendent.

2. Concernant la transposition de la directive transferts